Комплексное исследование инвестиционного договора и договора долевого участия в строительстве жилья

Дипломная работа
Содержание скрыть

Для достижения поставленной цели, необходимо решить ряд задач , а именно:

. Изучить понятие договора долевого участия в строительстве жилья и его правовую природу;

. Рассмотреть элементы договора долевого участия в строительстве жилья;

. Проанализировать права, обязанности и ответственность сторон договора участия в долевом строительстве жилья;

. Изучить понятие и правовую природу инвестиционного договора в строительство жилья как самостоятельного типа договора;

. Проанализировать субъекты и существенные условия инвестиционного договора в строительство жилья;

. Изучить проблемы юридической квалификации договора долевого участия в строительства и инвестиционного договора в строительство жилья.

Объектом изучения, Предметом изучения, Методологическую основу, Структура работы, Глава 1. Правовая природа и характеристика договора долевого участия в строительстве жилья, .1 Понятие договора долевого участия в строительстве жилья и его правовая природа

декабря 2004 г. законодателем был принят Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», вступивший в силу 1 апреля 2005 г. Данный закон закрепил легальное определение договора участия в долевом строительстве. Однако существование легального определения исследуемого договора не снимает вопрос о его признаках и его природе. Согласно определению, данному в законе, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

4 стр., 1647 слов

Договор долевого строительство в строительстве жилья

... права Российской Федерации. Предмет исследования составил механизм реализации долевого участия в строительстве жилья в Российской Федерации. Целью данной работы является исследование договора долевого участия в строительстве жилья. Для ее достижения ставятся следующие задачи: проанализировать ...

Из определения договора участия в долевом строительстве, содержащегося в Законе о долевом строительстве, следует, что он является консенсуальным. Строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передача объекта долевого строительства участнику долевого строительства представляют собой исполнение заключенного и вступившего в силу договора долевого участия со стороны застройщика.

Договор долевого участия — двусторонний и возмездный. Он также является синаллагматическим, так как исполнение застройщиком обязательств по строительству (созданию) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства обусловлено исполнением последним своих обязательств по оплате обусловленной договором цены.

Вопрос о том, является ли договор долевого участия публичным договором, в отечественной правовой доктрине остается дискуссионным. В юридической литературе по этому вопросу можно встретить различные точки зрения. Так, например, А. Маковская полагает, что договор участия в долевом строительстве не является публичным договором. Однако она не приводит обоснования сделанного вывода.

Противоположный взгляд на публичность договора долевого участия высказан О.Л. Капицей, которая утверждает: «Анализ юридической сущности договора об участии граждан в долевом строительстве жилья приводит к выводу, что его можно отнести к категории публичных договоров и подчинить действию ст. 426 ГК РФ наряду с другими договорами — бытового подряда и оказания услуг».

Признание договора долевого участия публичным договором означает предоставление участнику долевого строительства дополнительных гарантий, установленных ст. 426 ГК РФ. Среди них — исключение, в случае отсутствия указаний в законе и иных правовых актах, возможности оказывать предпочтение одному лицу перед другими в отношении заключения публичного договора; обязанность установления цены товаров, работ и услуг, а также иных условий публичного договора одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами; предоставление возможности обязать коммерческую организацию заключить с ним договор с помощью суда; возможность издания Правительством РФ в случаях, предусмотренных законом, правил, обязательных для сторон публичного договора (типовые договоры, положения и т.п.); возможность признать договорные условия, противоречащие требованиям п. 2 и 4 ст. 426 ГК РФ, ничтожными. Указанные гарантии также являются признаками публичного договора. «Таким образом, — пишет М.И. Брагинский, — публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст. 426 ГК РФ».

При этом следует согласиться с Ю.В. Романцом в том, что «сам по себе характер деятельности коммерческой организации, выражающийся в ее осуществлении в отношении каждого, не может рассматриваться в качестве квалифицирующего признака публичного договора, поскольку это — элемент правового регулирования, а не фактор, обуславливающий правовое регулирование». Далее он отмечает, что «теоретически для любой деятельности коммерческой организации может быть предусмотрен режим публичного договора».

10 стр., 4837 слов

Договор долевого участия в строительстве

... Стороны договора долевого участия в строительстве. Сторонами пря­мого договора долевого участия в строительстве являются Застройщик и Дольщик, а косвенного договора долевого участия — инвестор и Доль­щик. Инвестором по косвенным договорам долевого участия в строительстве может быть только лицо, которое участвует в строительстве на ...

Договору долевого участия присущи признаки, позволяющие выделить его в самостоятельный гражданско-правовой договор.

Первый признак этого договора состоит в особом субъектном составе. Если участником долевого строительства может выступать любой субъект гражданского права, обладающий право- и дееспособностью, то застройщиком может быть лишь юридическое лицо, у которого имеется в собственности или на праве аренды (на праве субаренды) предоставленный для строительства земельный участок, право собственности на который или договор аренды которого прошли государственную регистрацию. Он также должен получить разрешение на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта долевого строительства и опубликовать (разместить) проектную декларацию. Кроме того, застройщик осуществляет строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости за счет денежных средств участников долевого строительства.

Второй признак договора долевого участия заключается в особенностях предмета данного договора. Если обязательство участника долевого строительства состоит лишь в уплате обусловленной договором цены и принятии готового объекта долевого строительства, то обязательство застройщика характеризуется более сложными элементами. Это строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которое осуществляется застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц на принадлежащем ему участке, в установленный договором срок, на денежные средства участников долевого строительства, и передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом объектами долевого строительства являются жилые или нежилые помещения, а также общее имущество, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации.

Третьим признаком договора долевого участия является то, что стороны этого договора преследуют разные цели. Для застройщика цель привлечения денежных средств участников долевого строительства состоит в получении прибыли, образующейся за счет разницы между денежными средствами, полученными от участников долевого строительства на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и себестоимостью объекта долевого строительства, посредством строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а для участника долевого строительства цель договора, как правило, — получение объекта долевого строительства в собственность.

В связи с этим трудно согласиться с мнением В.В. Витрянского считающего, что «целью привлечения застройщиком денежных средств организаций и граждан является строительство (создание) многоквартирных домов и иной недвижимости».

Четвертый признак заключается в том, что данному договору присущи определенные публичные элементы, призванные защитить интересы слабой стороны (потребителя).

36 стр., 17741 слов

Анализ договоров участия в долевом строительстве многоквартирных ...

... отношений по договорам участия в долевом строительстве. Теоретической основой работы, Эмпирической основой работы, Методы проведения исследования:, Объектом дипломного исследования, Предметом исследования 1.1 Долевое строительство как инвестиционный процесс Последние 15 лет практически все жилищное строительство в нашей ...

Так, содержание договора участия в долевом строительстве в значительной мере определяется императивными нормами, которые не могут по воле сторон изменяться, а исполнение обязательств застройщика по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, наряду с залогом должно обеспечиваться по выбору застройщика одним из следующих способов: поручительство банка или страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору

При этом в случае заключения гражданином договора долевого участия с потребительской целью к отношениям сторон применяется законодательство о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом о долевом строительстве.

Пятый признак договора участия в долевом строительстве заключается в требовании государственной регистрации договора и (или) уступки прав требования по договору. Данный признак договора долевого участия отличает его от договора подряда, в отношении которого не установлено требований о его государственной регистрации.

Отмеченные признаки договора долевого участия позволяют рассматривать его в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, отличного от иных договоров, в том числе от договора подряда.

Вывод о том, что договор долевого участия является самостоятельным гражданско-правовым договором, вызывает вопрос, к какой группе следует отнести договор долевого участия.

В доктрине российского гражданского права гражданско-правовые договоры традиционно делятся на следующие группы: договоры на отчуждение имущества, договоры на передачу имущества в пользование, договоры на выполнение работ и оказание услуг и договоры на учреждение различных коллективных образований (общецелевые договоры).

В юридической литературе, посвященной договору долевого участия, предложено несколько вариантов решения данного вопроса. Одни ученые относят договор долевого участия к договорам на передачу имущества в собственность, другие — к группе договоров на выполнение работ, рассматривая его в качестве договора бытового подряда.

Третьи отмечают, что договор долевого участия может относиться либо к общецелевым договорам, либо к договорам на выполнение работ.

Так, автор Анохин В. в своей работе «Гражданско-правовая и административно-правовая ответственность — основа гарантий исполнения договора участия в долевом строительстве», рассматривает особенности содержания, заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве жилья и других объектов недвижимости, раскрывает его правовую природу, дает рекомендации участникам долевого строительства по заключению и исполнению этих договоров. Договор участия в долевом строительстве отличается от смежных договоров по субъектному составу, предмету и специфичным требованиям к нему, по цене.

Закрепив договор долевого участия в качестве нового договорного типа, Закон о долевом строительстве в статье 1 установил, что его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности. Передача гражданам прав путем уступки требования по инвестиционным договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

40 стр., 19687 слов

Гражданско-правовая защита участников долевого строительства ...

... способов обеспечения исполнения обязательств в договорах участия в долевом строительстве; проанализировать особенности применения отдельных способов защиты прав участников долевого строительства и разработать предложения по совершенствованию ... цели и цели исследования. Степень научной разработанности проблемы Диссертационные работы Абовой Т.Е., Кархалева Д.Н., Маштаковой Н.А., Романенковой Н.Д., ...

Тем самым законодатель установил, что отношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости могут регулироваться как Законом о долевом строительстве, так и законодательством РФ об инвестиционной деятельности.

Такое регулирование требует разграничения, поскольку всегда, когда юридическое лицо или индивидуальный предприниматель заключают договор долевого участия в строительстве нежилого помещения в многоквартирном доме для использования его в дальнейшем, например, под офис, непонятно, нормы какого законодательства подлежат применению к отношениям сторон. Суды в таких случаях зачастую применяют к отношениям сторон законодательство РФ об инвестиционной деятельности.

Однако, на наш взгляд, выделение особого инвестиционного договора и применение к гражданским правоотношениям инвестиционного законодательства представляется спорным.

В юридической литературе справедливо отмечается, что название договора участия в долевом строительстве, закрепленное в Законе о долевом строительстве, неточно отражает содержание отношений, возникающих между застройщиком и участником долевого строительства.

Из названия договора можно сделать вывод, что участники долевого строительства принимают не финансовое участие в создании (строительстве) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а фактическое участие в виде выполнения строительно-монтажных работ. Это связано с тем, что слово «участие» означает «деятельность по совместному выполнению чего-нибудь», слово «долевой» трактуется как «распределяемый по долям, являющейся долей чего-нибудь», а под словом «строительство» понимается «возведение сооружений, зданий и т.д.».

Однако из Закона о долевом участии следует, что участники долевого строительства не принимают личного участия в выполнении строительно-монтажных работ: их участие ограничивается лишь финансированием создания (строительства) многоквартирного дома и или иного объекта в части жилого или нежилого помещения, а также общего имущества.

Имеются основания полагать, что исследуемый договор мог бы именоваться договором финансирования строительства недвижимости. Представляется, что предлагаемое наименование договора в большей степени учитывает природу складывающихся отношений — финансового участия участника строительства и фактического участия застройщика.

25 стр., 12148 слов

Расследование мошенничества в сфере долевого строительства

... квалификационной работы состоит из введения, двух глав, содержащих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы. Глава 1. Криминалистическая характеристика мошенничества в сфере долевого строительства 1.1 Типичные способы и приемы мошенничества в сфере долевого строительства Мошенничество в соответствии ...

Кроме того, регулирование гражданских и административных правоотношений в одном акте — Законе о долевом строительстве — представляется не совсем правильным, так как из содержания п. 2 ст. 3 ГК РФ следует, что гражданские правоотношения (в том числе договорные обязательства) регулируются ГК РФ и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами. Учитывая, что ГК РФ не предусмотрено принятие специального федерального закона, регулирующего соответствующие правоотношения, следовало бы включить в часть вторую ГК РФ новую главу 37.1 («Финансирование строительства недвижимости»), в которую перенести гражданско-правовые нормы, содержащиеся в Законе о долевом строительстве, а сам Закон о долевом строительстве отменить.

При этом закрепленное законом понятие объекта долевого строительства является неполным, поскольку не включает здания, строения в перечень объектов долевого строительства. Между тем на практике достаточно часто встречаются случаи, когда к многоквартирному дому пристраиваются здания магазина, аптеки, кафе или парковки.

Таким образом отношения по финансированию строительства этих объектов выпадают из регулирования Закона о долевом строительстве, что негативно сказывается на интересах участников строительства.

В качестве альтернативы договору долевого участия в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция) предлагается закрепить в ГК РФ вещное право приобретения чужой вещи. Согласно абз. 1 п. 9.3 Концепции по общему правилу указанное право будет возникать на основании договора, а в случаях, предусмотренных законом, оно будет возникать помимо воли отчуждателя.

При этом, как отмечает один из разработчиков Концепции Р.С. Бевзенко, регистрацию договора об участии в долевом строительстве заменит регистрируемое право на приобретение вещи в будущем.

Таким образом, предложение разработчиков Концепции заменить договор долевого участия вещным правом на приобретение земельного участка создаст дополнительные сложности участникам оборота и не обеспечит тех возможностей защиты гражданских прав, которые им предоставляет договор долевого участия.

Таким образом, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

1.2 Субъекты, содержание и форма договора долевого участия в строительстве жилья

Пункт 1 статьи 2 Закона №214-ФЗ устанавливает специальную правосубъектность по договору долевого строительства.

8 стр., 3506 слов

Правовой режим долевого строительства

... договора участия в долевом строительстве является результат деятельности застройщика, имеющий конкретную овеществленную форму, то есть объект недвижимости. Цена договора участия в долевом строительстве состоит из суммы денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства ...

До вступления в силу Федерального закона от 17.06.2010 №119-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 119-ФЗ) застройщиком признавалось юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом № 214-ФЗ для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство. С 21.06.2010 (с вступлением в силу Закона № 119-ФЗ) застройщикам разрешено осуществлять строительство объектов недвижимости на земельных участках, принадлежащих им на праве субаренды.

Ранее, в связи с отсутствием прямого указания в Законе №214-ФЗ на такую возможность, регистрирующие органы могли отказывать в регистрации соответствующих договоров участия в долевом строительстве, и суды часто поддерживали такое решение.

Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 19.03.2009 № А78-5662/08-Ф02-904/09 пришел к выводу о том, что поскольку названный Закон № 214-ФЗ не предусматривает возможность привлечения денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома или иных объектов недвижимости лицом, которому земельный участок принадлежит на праве субаренды, организацию нельзя признать отвечающим требованиям Закона №214-ФЗ застройщиком, следовательно, регистрирующий орган правомерно отказал организации в государственной регистрации договора долевого участия.

Участником долевого строительства может быть любое лицо, как юридическое, так и физическое.

Сторонами по договору об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости являются застройщик и участник долевого строительства.

Застройщик — юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство;

Участники долевого строительства — граждане и (или) юридические лица, желающие принять участие в долевом строительстве.

Предмет договора о долевом участии в строительстве жилья — «совместное долевое строительство дома по адресу…». Содержание договора о долевом участии в строительстве жилья сформировалось под влиянием конкретной практики, поскольку в законодательстве такой вид договора, как долевое участие в строительстве, не предусмотрен.

Цена договора участия в долевом строительстве является его существенным условием. Исполнение договора участия в долевом строительстве оплачивается по цене, установленной этим договором. При этом, цена данного договора может состоять из двух частей: сумма затрат на строительство объекта долевого строительства и сумма вознаграждения застройщика за оказываемые услуги. Цена договора определяет размер денежного обязательства участника долевого строительства перед застройщиком. По общему правилу данное денежное обязательство выражается в рублях.

25 стр., 12183 слов

Место и роль государственного управления строительством и жилищно-коммунальным ...

... работы является определение места и роли государственного управления строительством и жилищно - коммунальным хозяйством в системе органов ... коммунальной инфраструктуры. Договоры на коммунальное обслуживание заключаются формально и не обеспечивают минимальных стандартов качества обслуживания. Не создан реальный механизм стимулирования ресурсосбережения. Инвестиции в коммунальное хозяйство ...

Однако, не исключено использование в договоре той или иной иностранной валюты. В этом случае курс иностранной валюты определяется либо соглашением Сторон, либо рассчитывается исходя из официального курса ЦБ РФ. При расчете курса валюты, исходя из ее официального курса ЦБ РФ, стороны договора участия в долевом строительстве принимают на себя риск падения или роста курсового значения валюты, используемой в договоре. Для снижения таких рисков стороны договора участия в долевом строительстве могут использовать срочные валютные сделки купли-продажи валюты по фиксированному курсу (хеджирование).

Другой вариант страхования от подобных рисков — предусмотреть в договоре участия в долевом строительстве специальное условие о фиксированном курсе валюты, на случай снижения ее официального курса.

Расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, осуществляются либо наличными деньгами без ограничения суммы, либо в безналичном порядке.

Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением предпринимательской деятельностью производятся исключительно в безналичном порядке.

Законодатель установил специальное правило изменения цены договора участия в долевом строительстве. Согласно этому правилу такое изменение допускается только при наличии в договоре участия в долевом строительстве этой возможности, а также при наличии в договоре указания на случаи и условия изменения его цены.

Таким образом, если застройщик и участник долевого строительства предусмотрели в договоре участия в долевом строительстве твердую цену, то они не вправе ее изменять даже по своему дополнительному соглашению.

Данная правовая норма является специальной нормой по отношению к пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ и имеет приоритет в применении. Общее правило о неизменности первоначальной цены договора введено законодателем с целью защиты участника долевого строительства от удорожания строительных материалов.

Оформляется изменение цены договора участия в долевом строительстве путем подписания дополнительного соглашения к этому договору, которое также подлежит государственной регистрации.

Платежи могут вноситься либо единовременно — одним траншем, либо поэтапно отдельными платежами — в период, исчисляемый годами, месяцами или днями. При поэтапной оплате стороны договора участия в долевом строительстве могут согласовать в качестве неотъемлемой части договора календарный график финансирования.

14 стр., 6650 слов

Реферат брачный договор в украине

... брачного договора, что на самом деле не так. Говоря о лицах, вступающих в брак, законодатель не имел в виду ограничить последующее за брачным договором заключение брака какими-то временными замками, что подтверждается тем, ... условий брачного договора. Например, если договор предусматривает отчуждение конкретного недвижимого имущества, принадлежащего одному из супругов, в общую долевую собственность ...

Законодатель защитил права и законные интересы застройщика, установив право застройщика при определенных условиях в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве.

Данное право возникает при наличии двух условий: первое в договоре участия в долевом строительстве предусмотрен единовременный порядок оплаты долевого взноса участником долевого строительства; второе единовременный платеж просрочен участником долевого строительства более чем на три месяца.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве данный договор считается расторгнутым.

Законодатель также предусмотрел правовую норму, защищающую застройщика от нарушения сроков оплаты долевого взноса со стороны участника долевого строительства.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» Застройщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве также при наличии следующих условий:

в договоре участия в долевом строительстве предусмотрен поэтапный порядок оплаты долевого взноса участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период;

участник допустил систематическое нарушение сроков внесения платежей.

Законодатель уточнил, что под термином «систематическое нарушение сроков внесения платежей» следует понимать либо нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати календарных месяцев, либо просрочку внесения платежа более чем на три месяца.

Трехмесячные сроки установлены с целью защитить интересы участников долевого строительства, которые по определенным причинам оказались не способны финансировать долевое строительство в согласованные с застройщиком сроки.

Для таких лиц законодатель сохраняет возможность получения объекта долевого строительства по договору при условии погашения задолженности и законной неустойки перед застройщиком.

Отметим, что если в договоре участия в долевом строительстве период внесения платежей составит меньше одного года, то часть 5 статьи 5 Закона применяется к данному договору только в случае трехмесячной просрочки платежа.

Если же согласованный период внесения платежей составит менее трех месяцев, то застройщик не вправе применять часть 5 статьи 5 Закона, так как гипотеза данной правовой нормы не учитывает фактические правоотношения застройщика и участника долевого строительства в данном конкретном случае.

Принимая во внимание, что период оплаты может исчисляться не только в месяцах и в годах, но также и в днях, предлагаемая законодателем редакция комментируемой правовой нормы представляется не слишком удачной.

В случае нарушения срока внесения платежа участник долевого строительства выплачивает застройщику неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Указанная неустойка является законной, поэтому ее размер не может быть меньше установленного Законом размера, а условие о неустойке не требуется включать в договор участия в долевом строительстве, так как обязанность ее выплаты вытекает из положений Закона.

Неустойка взимается за каждое нарушение срока внесения платежа и применяется как к случаям единовременной оплаты долевого взноса участником долевого строительства, так и к случаям поэтапной оплаты. По требованию об оплате неустойки не требуется доказывать причинение убытков.

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме и считается заключенным от даты его государственной регистрации.

Необходимость государственной регистрации договора участия в долевом строительстве обусловлена стремлением законодателя повысить государственный контроль над данной категорией инвестиционных сделок в целях дополнительной юридической защиты прав граждан.

Государственная регистрация договора, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется на основании заявления сторон договора (застройщика, участника долевого строительства).

Последним существенным условием договора участия в долевом строительстве является гарантийный срок на объект долевого строительства.

Этот срок должен составлять не менее пяти лет и исчисляется, как правило, со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Правило об установлении гарантийного срока является диспозитивным. Стороны договора участия в долевом строительстве могут договориться о том, что гарантийный срок исчисляется с иного момента, например, с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Гарантийный срок защищает интересы участника долевого строительства в случае выявления ненадлежащего качества объекта долевого строительства в пределах такого срока. При этом, в случае спора застройщик считается виновным в недостатках, пока не доказано иное.

В ситуации, когда договор участия в долевом строительстве содержит все существенные условия, предусмотренные частью 4 статьи 4 Закона №214-ФЗ, однако одна из сторон неправомерно уклоняется от государственной регистрации данного договора, суды признают договор подлежащим государственной регистрации.

По обстоятельствам дела, изложенного в Определении ВАС РФ от 21.03.2011 №ВАС-11536/10, договоры участия в долевом строительстве совершены в надлежащей письменной форме, при их подписании сторонами спора согласованы все предусмотренные частью 4 статьи 4 Закона № 214-ФЗ существенные условия договора долевого участия, а именно: предметы договоров конкретно определены с указанием строительного адреса объекта и размещения конкретных квартир, подлежащих передаче участнику долевого строительства; определены размеры финансирования строительства квартир (цена договора); сроки и порядок оплаты (графики платежей); срок окончания строительства объекта, срок передачи квартиры участнику долевого строительства «под отделку»; гарантийный срок.

С учетом того, что спорные договоры совершены в надлежащей форме, подлежат государственной регистрации, но заказчик-застройщик уклоняется от такой регистрации, правильным, по мнению ВАС РФ, является вывод об обоснованности требований участника строительства о государственной регистрации названных договоров.

Таким образом, договор должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект долевого строительства. При отсутствии в договоре условий, предусмотренных частью 4 статьи 4 Закона №214-ФЗ, такой договор считается незаключенным. Следует отметить, что условия, указанные в части 4 статьи 4 Закона №214-ФЗ, сформулированы исчерпывающим образом.

1.3 Права, обязанности и ответственность сторон договора участия в долевом строительстве жилья

Гражданско-правовые отношение между дольщиком и застройщиком возникают с момента подписания договора долевого участия согласно нормам п. 3 ст. 4 ФЗ №214 от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» и регулируются также и нормами ГК РФ.

Договор долевого участия является достаточно специфической сделкой, поскольку он просто не предусмотрен в ГК РФ. Поэтому, с одной стороны, здесь существует подводный камень, поскольку проблематично определить существенные условия договора и при возникновении спорной ситуации возможны дополнительные трудности с разрешением конфликта в суде. Как правило, основным нарушением договорных условий со стороны застройщика является перенос сроков окончания строительства.

В этом случае зачастую получается, что дольщик настаивает на удовлетворении материальных требований в виде неустойки по п. 1 ст. 330 и ст. 332 ГК РФ: «Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения» и «Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон».

Тогда как застройщик, заняв оборонительную позицию, наоборот, будет требовать признать договор долевого участия незаключенным в силу норм ст. 166 ГК РФ.

Однако, с другой стороны, договор долевого участия все же является гражданско-правовым договором и к нему также полностью применимы нормы ст. 432 ГК РФ: «Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида».

По аналогии в данном случае применимы и нормы пп. 1 и 3 ст. 401 ГК РФ, а именно: «Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности… 3. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или не надлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность…».

Еще одним тонким и, пожалуй, главным моментом в процессе долевого строительства является оформление права на собственность. Оформление происходит в два этапа:

а) регистрация договора долевого участия в Государственной службе регистрации, кадастра и картографии (Росреестр), поскольку в данном случае имеет место двухсторонняя гражданско-правовая сделка и этого прямо требуют нормы ст. 131 п. 1 ГК РФ «Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами.

б) регистрация собственно самого права собственности в соответствии с нормами п. 3 ст. 131 ГК РФ: «Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведенную регистрацию путем выдачи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совершением надписи на документе, представленном для регистрации» и ст. 164 ГК РФ.

Необходимо заметить, что застройщик в обязательном порядке должен предоставлять по требованию дольщика документы, исчерпывающий список которых дан в ст. п. 2 ст. 21 ФЗ № 214 от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».

Также наряду с этим застройщик обязан предоставлять любому обратившемуся лицу документы, согласно списку по п. 2 ст. 20 ФЗ №214 от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», а именно:

) учредительные документы застройщика;

) свидетельство о государственной регистрации застройщика;

) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

) отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика по установленным формам;

) утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет;

) аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

Застройщик обязан также обязательно предоставить информацию о своей деятельности согласно п. 1 ст. 20 ФЗ №214 от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».

Также он обязан предоставлять дольщикам информацию о проекте строительства, согласно п. 1 ст. 21 ФЗ №214 от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».

Здесь необходимо заметить, что долевое строительство является тем видом осуществления хозяйственной деятельности, в котором интересы всех участвующих сторон (дольщиков, инвесторов, застройщика и т.д.) тесно взаимосвязаны. Отказ одной стороны выполнять условия договора неминуемо влечет за собой проблемы в виде препятствий для осуществления законных прав остальными участниками процесса.

Примером ничем не обоснованного отказа от исполнения обязательств в долевом строительстве являются материалы судебного дела А41-21791/08. Суть вопроса такова: ООО «Лендстрой XXI век» являлось застройщиком и одновременно одним из инвесторов по инвестиционному контракту на строительство жилого многоквартирного дома.

Осуществляя свою работу, застройщик необоснованно затянул сроки окончания одного из этапов строительства. Однако в итоге, после ожидания в несколько лет, дом с трудом был сдан в эксплуатацию. Но застройщик отказался передать в собственность одного из инвесторов несколько квартир в готовом доме, что являлось прямым грубым нарушением условий инвестиционного контракта. Свои действия застройщик мотивировал острым дефицитом финансовых средств, для дальнейшего продолжения строительства он был намерен реализовать спорные квартиры по рыночной стоимости на тот момент. С целью разрешить конфликтную ситуацию второму инвестору было предложено от имени застройщика внести разницу между ценой жилья на момент заключения инвестконтракта и сегодняшней рыночной стоимостью! Это, естественно, многократно удорожило бы покупку и свело на нет осуществление условий договора.

Обиженный соинвестор вынужден был обратиться в арбитражный суд Московской области с иском к ООО «Лендстрой XXI век» «О выделении в натуре доли по инвестконтракту № 15/09-03 от 03.02.03 г. и признании права собственности на квартиры в кол-ве 6 штук». В данном конкретном случае суд решил, что инвестором-застройщиком допущен целый «букет» нарушений действующего законодательства. А именно нарушены нормы ст.ст. 8, 11, 12, 215, 219, 310 ГК РФ, ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество и сделок с ним». Исходя из описанного выше, суд принял решение исковые требования по делу №А41-21791/08 удовлетворить полностью.

В дальнейшем с подобными исками к ООО «Лендстрой XXI век» обратились остальные 73 инвестора — физических лица. Их исковые требования также были судом полностью удовлетворены, и они получили права собственности на оплаченное ими ранее жилье!

В качестве еще одного примера неисполнения обязательств в рамках инвестиционного контракта можно привести материалы судебного дела № А41-19263/08, где все то же ООО «Лендстрой XXI век» затянуло сроки строительства и соинвестор, ЗАО «ФИМА ДИОС», обратился в арбитражный суд с просьбой взыскать с ответчика неустойку, обусловленную условиями п. 6.5 договора №2-Л/ФД от 24.03.05 г.

Рассмотрев материалы дела, суд установил, что ответчик грубо нарушил существенные условия договора (затянул сроки строительства) и решил взыскать неустойку с ответчика.

В законодательстве предусмотрена обязанность стороны, нарушившей свои обязательства по указанному договору (должник) выплатить своему кредитору неустойку. Неустойка выполняет в гражданском праве две функции — с одной стороны она является способом обеспечения исполнения обязательств, с другой стороны — это мера гражданско-правовой ответственности должника.

По общему правилу кредитор по нарушенному перед ним обязательству вправе требовать как законную неустойку, так и договорную.

В Законе установлено два случая выплаты законной неустойки — по одному для каждой из сторон договора участия в долевом строительстве. В первом случае наступает ответственность участника долевого строительства в форме законной неустойки при просрочке платежей в адрес застройщика. Во втором случае, наступает ответственность застройщика в форме законной неустойки при нарушении с его стороны установленного срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

Стороны договора участия в долевом строительстве вправе включать в условия этого договора неустойку как способ обеспечения отдельных обязательств по этому договору, либо как меру ответственности контрагента за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств.

Подчеркнем, что в случае заключения застройщиком и потребителем договора участия в долевом строительстве включение застройщиком в такой договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей, не допускается. В этом случае подобные действия застройщика квалифицируются как административное правонарушение.

Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются с точки зрения гражданского права недействительными.

В случае явной несоразмерности суммы начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, размер неустойки может быть уменьшен судом. Некоторые подходы арбитражных судов при рассмотрении споров, связанных с взиманием неустойки и уменьшением ее размера по усмотрению суда, раскрыты в Информационном Письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 года №17.

Сверх выплаченной неустойки каждая из сторон договора участия в долевом строительстве в случае тех или иных обязательств по такому договору вправе требовать возмещения убытков.

Размер понесенных расходов в счет возмещения реального ущерба подтверждается «обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.»

«Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.»

Отметим, что законодатель установил в Законе (ст. 10) также иную форму ответственности застройщика за нарушение ряда требований Закона. Речь идет о возмещении застройщиком участнику долевого строительства процентов за пользование чужими денежными средствами.

Такая ответственность застройщика установлена:

за незаконное привлечение застройщиком денежных средств от граждан в строительство.

в случае прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

в случае существенного изменения проектной документации строящихся многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;

в случае изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

в случае нарушения застройщиком срока возврата денежных средств участнику долевого строительства;

в случае признания договора участия в долевом строительстве недействительным по причине совершения данной сделки под влиянием заблуждения, возникшего в результате нарушения застройщиком требований Закона к проектной декларации;

в случаях, предусмотренных договором участия в долевом строительстве.

В качестве примера можно привести апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 12.07.2013 по делу N 33-4326/2013. На основании ст. 4, ст. 6 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей» с застройщика в пользу дольщика взысканы неустойка за несвоевременную передачу объекта долевого строительства, неустойка за нарушение условий договора, штраф за добровольное неудовлетворение претензии, компенсация морального вреда. При этом со ссылкой на ст. 401, ст. 403 ГК РФ разъяснено, что действия контрагентов ответчика.

Определение Ленинградского областного суда от 12.02.2013 N 33-623/2012. На основании ст. 6 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» за просрочку передачи объекта долевого строительства надлежащего качества с застройщика частично взысканы неустойка, компенсация морального вреда и судебные расходы, поскольку безвозмездное исправление застройщиком недостатков в разумный срок не освобождает его от ответственности за просрочку исполнения обязательства о передаче квартиры участникам долевого строительства и не прерывает течение срока просрочки.

Подчеркнем, что в сложившейся судебной практике исключается одновременное применение неустойки и взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами.

Таким образом, кредитору в каждом конкретном случае необходимо выбирать, какую из этих мер ответственности по отношению к должнику он намерен применить.

Интересен вопрос о соотношении норм об ответственности, предусмотренных законом «о защите прав потребителей» и норм об ответственности, предусмотренных Законом.

Верховный Суд РФ отмечает, что: «Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусмотрена иная, отличная от законодательства о защите прав потребителей ответственность и иные штрафные санкции за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов (пункт 3 статьи 3, пункт 2 статьи 9, статья 10 Федерального закона).»

Таким образом, например, ответственность, предусмотренная законом «о защите прав потребителей» за нарушение сроков передачи товара, не применяется в правоотношениях, регулируемых Законом, так как в данном случае действует специальная норма права.

Глава 2. Сравнительно-правовая характеристика инвестиционного договора в строительство жилья

2.1. Понятие и правовая природа инвестиционного договора в строительство жилья как самостоятельного типа договора

Понятие «инвестиции» законодательно урегулировано, в том числе на международном уровне. Так, согласно заключенной 28 марта 1997 г. в Москве в рамках Содружества Независимых Государств Конвенции «О защите прав инвестора» — это вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством сторон (ст. 1).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В данной законодательной дефиниции инвестиции представляют собой капитал в различных формах, определенные экономические ресурсы, активы, с помощью которых возможны извлечение прибыли и (или) достижение другого полезного результата при выполнении совокупности специфических действий с инвестициями. Такие действия, объединенные общей целью (получение прибыли и (или) достижение иного полезного результата), можно обозначить как инвестиционную деятельность .

Согласно статье 1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений под инвестиционной деятельностью понимаются вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиционную деятельность можно также определить через понятие «инвестирование», однако она включает в себя инвестирование как необходимый этап и является более широким по содержанию понятием. Об этом, в частности, свидетельствует Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (действует в части норм, не противоречащих Закону об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений), который в пункте 2 ст. 1 предусматривает, что инвестиционная деятельность — это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций.

Одним из сущностных признаков инвестиционной деятельности является ее цель, состоящая в возможности получения прибыли и (или) достижения другого полезного результата. Цель инвестиционной деятельности может быть реализована посредством вложения инвестиций в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности, которые в этом случае выступают объектами инвестиционной деятельности или объектами инвестирования. В соответствии со статьей 3 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР объектами инвестиционной деятельности являются вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность.

Инвестирование в объекты предпринимательской деятельности преследует цель извлечения прибыли (например, вложение инвестиций в ценные бумаги).

Получение прибыли от инвестиционной деятельности возможно именно за счет использования объектов предпринимательской деятельности, именно в процессе осуществления самой предпринимательской деятельности посредством пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Инвестирование в объекты иной деятельности, не являющейся предпринимательской, преследует цель достижения определенного полезного результата (социального эффекта), не сводимого исключительно к прибыли (например, вложение государственных инвестиций в социальную инфраструктуру, в том числе в здравоохранение, образование, жилищно-коммунальное хозяйство).

Вместе с тем стоит отметить условность такого деления инвестирования в зависимости от его цели. В дальнейшем мы сконцентрируемся на инвестировании в объекты предпринимательской деятельности, основной целью которого является получение прибыли.

Извлечение прибыли в рамках инвестиционной деятельности возможно в результате вложения инвестиций способами и средствами, предусмотренными действующим законодательством. Способы и средства вложения инвестиций в объекты предпринимательской деятельности и система соответствующих практических действий, направленных на извлечение прибыли, подчинены специальным правилам и принципам осуществления инвестиционной деятельности и образуют особый механизм инвестирования. Центральным элементом данного механизма, основополагающим правовым средством регулирования отношений, складывающихся в ходе осуществления инвестиционной деятельности, является договор, соглашение. Полагаем, в ходе нашего исследования вместо понятия «механизм инвестирования» более уместно употреблять понятия «форма осуществления инвестиционной деятельности» или «форма инвестирования».

«Понятие формы многозначно. Часто под формой понимается способ внешнего выражения содержания; иногда при этом указывают, что форма к тому же есть относительно устойчивая определенность связи элементов (точнее, компонентов) содержания и их взаимодействия, тип и структура содержания. Под формой понимают также внутреннюю организацию, способ связи элементов внутри системы (в данном случае понятие формы совпадает с понятием структуры).

В интересующем нас плане форма есть внутренняя и внешняя организация системы».

Под системой и ее содержанием мы понимаем качественно однородные общественные отношения, складывающиеся в процессе вложения инвестиций в конкретные объекты предпринимательской деятельности, а также возникающие в связи с осуществлением конкретных практических действий (объектами данных действий являются объекты предпринимательской деятельности, которые после вложения в них инвестиций становятся объектами инвестирования), направленных на извлечение прибыли в рамках инвестиционной деятельности. Названные общественные отношения, представляющие собой инвестиционные отношения, в целом носят экономический характер, так как опосредуют перемещение материальных благ от одного субъекта к другому.

Таким образом, форма осуществления инвестиционной деятельности (форма инвестирования) — это совокупность предусмотренных действующим законодательством правовых способов и средств вложения инвестиций в конкретные объекты предпринимательской деятельности (объекты инвестирования), а также совокупность конкретных практических действий, направленных на извлечение прибыли в рамках инвестиционной деятельности, которые применяются и осуществляются в соответствии с определенными правилами и принципами инвестирования. Регулирование форм осуществления инвестиционной деятельности различными нормативными правовыми актами придает им характер правовых форм.

На практике существует множество форм осуществления инвестиционной деятельности.

В.С. Белых выделяет «инвестиционную деятельность: осуществляемую в форме капитальных вложений; по приобретению имущества и передаче его в лизинг (лизинговая деятельность); возникающую в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции; возникающую в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений».

Капитальными вложениями

Термин «инвестиционный договор» несколько по-разному рассматривается в законодательстве и судебной практике, а также в отношении его понимания в литературе ведутся достаточно оживленные дискуссии.

С определенной долей условности можно выделить две основные точки зрения, преобладающие в гражданском праве и имеющие определенное подтверждение в законодательстве и практике правоприменения.

Первая сводится к тому, что под инвестиционным договором следует понимать любой договор, опосредующий инвестиционные правоотношения. Таким образом, инвестиционный договор понимается в широком смысле и, по сути, представляет собой собирательное понятие, охватывающее все многообразие различных договорных форм инвестиций.

Такой подход весьма распространен в литературе. Легальным основанием для такой позиции можно назвать п. 1 ст. 8 Закона об инвестициях, который исходит из достаточно широкого подхода к инвестиционным договорам: «Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации». В ст. 4 Закона об инвестициях упоминается, что в процессе инвестиционной деятельности могут заключаться, в частности, договор о совместной деятельности, договор подряда.

Вторая точка зрения, порой также разделяемая некоторыми исследователями, сводится к тому, что под инвестиционным договором понимается правовая форма определенного типа правоотношений, другие же типы правоотношений, тоже являющиеся инвестициями, таким термином не охватываются. Этот подход предполагает рассмотрение инвестиционного договора в узком смысле и, по сути, ограничивает «инвестиции» до конкретного типа правоотношений. В рамках такой концепции инвестиционный договор отмежевывается от, например, договора лизинга, договора коммерческой концессии, которые сторонниками первого подхода относятся к категории инвестиционных.

Такое понимание инвестиционного договора исторически основывается на сложившейся в недавнем прошлом практике заключения договоров, направленных на консолидацию усилий нескольких лиц по строительству объекта недвижимости, получивших название инвестиционных или договоров на участие в строительстве. Основания для выделения такой договорной формы усматриваются, в частности, в нормах ст. 4 Закона об инвестициях, упоминающей триаду «подрядчик — застройщик — инвестор» и комплекс отношений между ними по строительству объекта недвижимости. Такого рода договоры получили существенную популярность в период всплеска строительства в нашей стране в последние 10 — 15 лет, в частности, в качестве правовой формы привлечения средств дольщиков для строительства многоквартирных домов. Впоследствии такая договорная форма стала отграничиваться от договоров участия в долевом строительстве, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Судебная практика, соответственно, также изобилует рассмотрением такого рода инвестиционных договоров, направленных на строительство объектов недвижимости, причем современная тенденция сводится к пониманию этих договоров как самостоятельного вида непоименованных гражданско-правовых договоров.

Также следует отметить, что иногда инвестиционный договор рассматривается «двуединым» и понимается одновременно и в широком, и в узком смысле. Авторы в этом случае вынуждены говорить о договорных формах «собственно инвестиционных отношений» и «отношений по реализации инвестиций», об «инвестиционном договоре» и «группе инвестиционных договоров» одновременно и т.д. Понимая, что причины для такой терминологической коллизии носят отчасти объективный характер, тем не менее отметим, что такой подход представляется внутренне противоречивым и существенно препятствующим достижению ясности в рассуждениях по данной проблематике, а потому неперспективным.

Действующее законодательство не содержит ни исчерпывающего, ни примерного перечня договорных форм инвестиций. Как упоминалось, согласно п. 1 ст. 8 Закона об инвестициях отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договоров, заключаемых в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Сходное положение закреплено и в п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». Также в законодательстве различного уровня встречаются указания на инвестиционный характер тех или иных соглашений. Так, например, об инвестиционном характере концессионного соглашения говорит Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (п. 1 ст. 1, ст. 6, п. 2 ст. 9 и т.д.), договора лизинга — Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (преамбула, абз. 4 ст. 2 и т.д.), договора долевого участия в строительстве — косвенно указывает Закон об инвестициях (ч. 2 ст. 2).

На уровне регионального законодательства также закрепляются различные формы инвестиционных отношений по поводу объектов капитального строительства.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством перечень инвестиционных договоров является открытым и, по сути, включает в себя любые договоры, заключаемые в соответствии с Гражданским кодексом РФ, при условии, что регулируемые ими правоотношения подпадают под определение инвестиционных.

Инвестиционная деятельность и инвестиционные правоотношения часто становятся предметом судебных разбирательств. Однако в судебной практике не наблюдается какого-либо системного или единого подхода к инвестиционным договорам. Равно в судебной практике не сформулирован и круг договоров, которые могут именоваться инвестиционными. Более того, в связи с распространением на практике заключения инвестиционных контрактов в отношении строительства объектов недвижимости вопрос об инвестиционных договорах по поводу объектов капитального строительства в более широком аспекте в какой-то степени отошел на второй план. Тем не менее, как уже указывалось, в качестве инвестиционных иногда суды рассматривают такие договоры, как договор аренды недвижимости, договор строительного подряда, договор о совместной деятельности, целью которого является совместное строительство объекта капитального строительства, инвестиционный контракт.

В литературе к инвестиционным также относят такие договоры по поводу объектов капитального строительства, как, например, договор купли-продажи недвижимости, договор доверительного управления недвижимым имуществом.

Таким образом, инвестиционные договоры по поводу объектов капитального строительства весьма многообразны. Закрытого или примерного перечня таких договоров ни в законодательстве, ни в судебной практике нет. В то же время в законе в отношении инвестиционных договоров закреплены две характеристики: 1) такие договоры заключаются в соответствии с Гражданским кодексом РФ и 2) они регулируют инвестиционные отношения. При этом к инвестиционным договорам относят как поименованные в Гражданском кодексе РФ и специальном законодательстве договорные типы, так и непоименованные, а также смешанные договоры.

Понять чем отличается договор участия в долевом строительстве от инвестиционного договора? Можно при сравнительном анализе норм Закона об участии в долевом строительстве, Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и в не противоречащей ему части Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». (Приложение №1)

Таким образом, учитывая рассмотренные выше характеристики инвестиционного договора и договора участия в долевом строительстве, можно сделать вывод о том, что инвестиционные договоры и договоры участия в долевом строительстве, заключаемые застройщиком с юридическими и физическими лицами в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве, являются двумя самостоятельными типами гражданско-правового договора, которые следует различать между собой.

2.2 Субъекты и существенные условия инвестиционного договора в строительство жилья

договор строительство инвестиционный капитальный

В юридической литературе уже в достаточной мере акцентировано внимание на сравнительно-правовом анализе инвестиционного договора и законодательно закрепленных договоров. Между тем необоснованно мало исследована собственно конструкция инвестиционного договора в строительстве. Решение проблемы достаточно часто «видят» в «насильственном» отождествлении с какими-либо имеющимися договорами. Это может привести к тому, что уже известные договорные конструкции будут «разрушать» инвестиционные правоотношения, подминать их под свое содержание. Это в свою очередь не может не сказаться на практической деятельности хозяйствующих субъектов. В связи с этим полагаем необходимым провести подробный анализ конструкции инвестиционного договора в качестве самостоятельного типа гражданско-правового договора.

Первоначально требуется определить, что, собственно, понимается под ним в самом общем виде. Как справедливо отмечается, «инвестиционный договор — это сложный по своей юридической природе договор. Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности на объект». Солидарна с таким подходом и Т.В. Шадрина, выделяя следующие признаки: «предпосылка заключения договора — инвестиционный проект, долгосрочный характер отношений сторон, коммерческая заинтересованность, целевое использование средств инвестора, а следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны, письменная форма договора, общая долевая собственность на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности». Важным следует признать тот факт, что инвестиционным будет называться не любой договор, а лишь тот, в котором одной из сторон является «генеральный» инвестор, определяющий дальнейшую юридическую судьбу инвестиций. Нельзя согласиться с Т.В. Шадриной в той части определения, в которой она указывает, что стороны по такому договору будут иметь недвижимость в общей долевой собственности. Сущность всех действий заказчика ограничивается только реализацией инвестиционного проекта и последующей передачей созданного (построенного) объекта недвижимости. Вознаграждение заказчика, выраженное в виде передачи части объекта недвижимости в его собственность, представляет собой скорее исключение, предусмотренное законом или договором, нежели правило.

Достаточно точно определил инвестиционный договор Б.В. Муравьев, считая его соглашением между инвестором и заказчиком, определяющим их взаимные права и обязанности по поводу передачи инвестором в распоряжение заказчика материальных и нематериальных ресурсов для организации и обеспечения строительства в интересах инвестора объектов недвижимости. Приведенное определение отражает лишь часть правоотношений между ними, исключая обязанность по передаче недвижимости. Если бы цель инвестора заключалась только в организации строительства, в таком случае не существовало бы сложностей по юридическому оформлению их отношений. Передача недвижимости обязывает заказчика реализовать инвестиционный проект таким образом, чтобы инвестор получил желаемый результат, для чего необходимо заключить договор строительного подряда. Представляется, что можно было бы говорить о заключении «тройственного союза» между инвестором, заказчиком и подрядчиком. Однако поскольку под обязательством понимаются непосредственные, прямые отношения между субъектами, невозможно на данный момент говорить о единой обязательственной цепочке: инвестор — заказчик — подрядчик.

Учитывая вышеизложенное, предлагается следующая конструкция: по инвестиционному договору в строительстве одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором.

Субъектами инвестиционной деятельности являются: инвесторы; заказчики-застройщики; подрядчики; пользователи объектов капитальных вложений; другие лица.

Достаточно часто организация совмещает функции нескольких участников процесса строительства — инвестора, застройщика, заказчика или подрядчика.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с российским законодательством.

Инвестор — лицо, обладающее необходимым количеством свободных средств или привлекающее в качестве источников финансирования заемные средства граждан или юридических лиц, в том числе кредитных организаций, — финансирует строительство.

Что касается заказчика-застройщика (именно такое определение обычно применяется к участнику инвестиционного процесса, обеспечивающему процесс строительства), то одни нормативные акты дают понятие и используют термин «застройщик», другие — «заказчик», а третьи — «заказчик-застройщик». Так, в соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Заказчик-застройщик заключает договор генерального подряда на строительство объекта с подрядной организацией или берет на себя функции, свойственные генподрядной организации — содержание строительной площадки, снабжение, координация выполнения строительных работ на объекте и т.д.

Процесс строительства постепенный, и на каждой стадии заказчику отводятся соответствующая роль и функции. Приведем основные функции заказчиков по строительству объектов:

) Строительство объектов. При подготовке строительства заказчик осуществляет функции по освоению территории и отводу земельного участка.

) Освоение территории и отвод земельного участка. При выполнении своих функций заказчик осуществляет также контроль и надзор за ходом строительства. Заказчик может в отдельных случаях поручить выполнение своих функций по контролю и надзору за строительством инженерной организации (инженеру), заключив с ней соответствующий договор согласно статье 749 ГК РФ. Такая организация будет являться техническим заказчиком. Технический заказчик, выполняя функции контроля и надзора за строительством, не имеет, в частности, права распоряжаться финансовыми и иными ресурсами заказчика-застройщика и вести учет капитальных затрат и источников финансирования.

) Контроль и надзор за ходом строительства. В функции заказчика входит также финансирование строительства и ведение бухгалтерского учета производимых капитальных затрат. Организация-заказчик на условиях, определенных в договоре, заключенном с инвестором, распоряжается выделенными для строительства объекта денежными и материальными средствами инвестора и несет материальную и иную предусмотренную действующим законодательством или договором ответственность за своевременное целевое и обоснованное использование финансовых и других материальных ресурсов и имущества; соблюдение качества выполненных работ и сроков ввода объекта строительства в эксплуатацию; выполнение обязательств по договорам с другими участниками строительства объекта; исполнение утвержденной инвестором сметы расходов на функционирование заказчика; обеспечение режима секретности (конфиденциальности) и осуществление необходимых мероприятий по защите коммерческих и служебных сведений от разглашения.

Подрядчики — физические и юридические лица, которые выполняют строительные, монтажные, ремонтные работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ. При осуществлении капитального строительства широко применяется система генерального подряда: заказчик заключает договор с одной строительной организацией — генеральным подрядчиком, который для выполнения отдельных комплексов работ привлекает специализированные организации на основе договоров субподряда.

Подрядчик — генеральный и субподрядчики. Пользователи объектов капитальных вложений — физические и юридические лица, для которых создаются указанные объекты.

Пользователи и прочие участники. На практике при создании и реконструкции объектов недвижимости встречаются субъекты инвестиционного процесса, не перечисленные выше. Эта практика, как правило, следует из нормотворчества субъектов федерации.

Прежде всего, данный договор является двусторонне обязывающим, взаимным. В соответствии с инвестиционным обязательством, вытекающим из такого договора, инвестору предоставляется право требовать от заказчика совершения определенных действий, однако и на самого инвестора возлагается обязанность совершения установленных действий. Взаимность подобного договора выражается в том, что предоставление инвестиций происходит в обмен на передачу будущего возведенного объекта недвижимости. Так как создание и передача заказчиком готового объекта основывается только на тех средствах, которые передает инвестор, постольку последний обязан предоставить соответствующий объем инвестиций. Исходя из этого, заказчик при неисполнении соответствующего обязательства инвестором либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный сторонами срок, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. То есть имеется взаимная обусловленность одного обязательства другим. Таким образом, можно отметить, что обязательство из инвестиционного договора является встречным.

В юридической литературе, учитывая такой критерий, как распределение прав и обязанностей сторон, упоминаются как двусторонние, так и односторонние договоры. В отношении сделок такое разделение на односторонние и двухсторонние представляется возможным. Классификация договоров подобным образом все же не является совсем верной. «Договор есть непременно две стороны, но эти стороны не всегда в одинаковом отношении одна к другой». Более точно высказался Я.М. Магазинер, предлагающий называть подобные договоры односторонне обязывающими или односторонне управомочивающими, но только не односторонними либо двусторонне обязывающими.

Учитывая такое квалификационное основание, как наличие встречного удовлетворения, инвестиционный договор относится к разряду возмездных. Хотя некоторые авторы и полагают подобный договор безвозмездным. При этом возмездность заключается в том, что инвестор обязан вознаградить заказчика за совершаемые им (заказчиком) действия.

По моменту, к которому приурочивается возникновение договора, последние подразделяются на реальные (от лат. res — вещь) и консенсуальные. Поскольку для возникновения взаимных прав и обязанностей у инвестора и заказчика достаточно достижения сторонами соглашения по условиям такого договора, то в соответствии с этим инвестиционный договор признается консенсуальным.

Учитывая, что каждая сделка имеет свое правовое основание, то есть правовую цель, которой стремятся достигнуть субъекты инвестиционной деятельности, инвестиционный договор признается каузальным договором. «…Если основание входит существенным элементом в самый состав сделки и отражает в ней свои качества, то мы имеем каузальную, или материальную (индивидуализированную), сделку. Отнесение договора к каузальным договорам имеет под собой важное основание, поскольку действительность инвестиционного договора ставится в зависимость от ее цели, которая должна быть законной и достижимой. В нашем случае целью договора является либо извлечение дохода вследствие вложения инвестиций в объекты предпринимательской деятельности, либо достижение положительного эффекта, например, в виде получения объекта недвижимости, пусть и для удовлетворения личных, потребительских нужд, что по действующему законодательству не является незаконным. Из такого каузального договора также видно, на чем основано право собственности инвестора на объект недвижимости.

В зависимости от того, насколько заранее известен, при заключении договора, предмет и размер встречного обязательства, договор может быть коммутативным или алеаторным. Поскольку и заказчик обладает информацией, каков будет объем предоставленных инвестиций, и инвестор предполагает размер передаваемой недвижимости, постольку инвестиционный договор можно признать коммутативным.

Итак, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонне обязывающим, возмездным, коммутативным.

Инвестиционные договоры заключаются между инвестором и заказчиком в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), хотя понятие «инвестиционный договор» в ГК РФ не отражено.

Мнения экспертов о виде инвестиционного договора разделились, одни считают этот вид договора самостоятельным, другие — смешанным. Необходимо отметить, что в последнее время специалисты в области права склоняются к тому, что инвестиционный договор самостоятельным договором не является.

Как отмечают ученые — экономисты и юристы, договор не порождает гражданских прав и обязанностей для сторон, если в таком договоре отсутствуют нижеперечисленные существенные условия инвестиционного договора: предмет договора: деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку; денежный размер вложений инвестиций в основной капитал; достоверно определенный инвестиционный или приоритетно-инвестиционный проект; срок капитальных вложений в инвестиционный проект.

Для всесторонней правовой квалификации инвестиционного договора необходимо рассмотреть факультативные признаки. Так, используя в качестве основы классификации такой критерий, как содержание гражданских организационно-правовых отношений, предложенный О.А. Красавчиковым, можно отметить, что инвестиционный договор обладает организационно — предпосылочными свойствами. Инвестора по праву называют инициатором строительства. В целях реализации инвестиционного проекта заключается инвестиционный договор, соответственно создаются предпосылки для возможного заключения в дальнейшем разнообразных договоров, как-то: договор кредита, договор купли-продажи или аренды земельного участка, договор на проведение проектно-изыскательных работ, договор строительного подряда, договор участия в долевом строительстве.

Заказчик, осуществляя свои права и обязанности по договору, получает определенные полномочия от инвестора. В частности, он вправе по своему усмотрению формировать договорные отношения с остальными участниками строительного процесса, определять направление и порядок освоения инвестиций, потому имеют место организационно-делегирующие отношения.

Поскольку вследствие законодательного закрепления возможности инвестора контролировать целевое использование инвестиционных ресурсов заказчиком, постольку можно признать за таким договором контрольные свойства.

Информационные качества отношений по договору инвестирования выражаются наличием права у инвестора получать информацию от заказчика о ходе строительства, выполненных работ, о сроках завершения отдельных этапов строительного процесса и выполнении проекта в целом.

Именно благодаря обладанию указанными свойствами возможно признать обладание инвестиционного договора организационными свойствами. Любой договор уже предполагает некую организованность, но она скорее носит «внутренний» характер, присутствуя именно между сторонами договора, не будучи направленной вовне. Наличие же инвестиционного договора подразумевает, в обязательном порядке, заключение как минимум одного договора, например, договора строительного подряда, то есть имеет место уже «внешняя» организованность будущих отношений.

Любой договор, и инвестиционный не исключение, начинается с преамбулы. «Преамбула договора имеет общеюридическое значение. Она определяет дееспособность сторон и полномочия лиц, подписавших договор». В содержании преамбулы фиксируется следующая информация:

. Наименование договора. Поскольку отношения между инвестором и заказчиком носят название инвестиционных, вполне естественным будет получение аналогичного названия и договором, из которого, собственно, и возникают соответствующие обязательства. При этом необходимо помнить, что название договора еще не определяет его условий. При возникновении споров Гражданский кодекс РФ исходит из приоритета условий договора над его названием. В соответствии с его условиями и содержанием будет применяться гражданское законодательство.

. Место и время заключения. Место заключения договора играет существенную роль для применяемого права. Это относится прежде всего к законодательству субъектов Российской Федерации. Так, хотя ст. 3 ГК РФ и устанавливает, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации, существует мнение, что законодательство субъектов России может включать в себя некоторые гражданско-правовые нормы. Время заключения инвестиционного договора соответственно определяет действие гражданского законодательства во времени, поскольку акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются лишь к тем отношениям, которые возникли после введения их в действие (ст. 4 ГК РФ).

В соответствии со ст. 422 ГК РФ, дополняющей ст. 4 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия сохраняют свою силу.

. Информация о сторонах, заключающих договор. В случае, если сторонами являются юридические лица, указывается их полное фирменное наименование; должностные лица, действующие от имени означенных организаций; указывается документ, на основании которого данное лицо обладает всеми необходимыми правомочиями в целях предоставления интересов фирмы. В случае если контрагентом является физическое лицо, указываются данные, позволяющие полностью идентифицировать такое физическое лицо (паспортные данные, место постоянной регистрации).

Помимо этого, более подробная информация о сторонах может быть указана в пункте «Реквизиты сторон».

Дальнейшая структура договора, помимо преамбулы, содержит следующие элементы: предмет, цену, срок, форму и содержание договора. В цивилистической литературе предлагается дифференцировать содержание договора в зависимости от того, понимается ли договор как сделка, либо договор рассматривается как правоотношение.

Если договор рассматривается в качестве сделки, то «условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора».

В одном из дел ВАС РФ сделал следующий вывод, что «…не название договора, а его содержание — права и обязанности сторон — предопределяют вид договорного правоотношения». Аналогичную позицию занял и С.В. Сарбаш, «определение существа правоотношения …должно производиться исходя из содержания договора, а не названия. Именно оценка конкретных прав и обязанностей служит основанием для правовой квалификации».

М.И. Брагинский полагает, что содержание договора — правоотношения — права и обязанности сторон, в то же время содержание договора-сделки есть договорные условия. «Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты». (ссылка)

Некоторые авторы считают права и обязанности сторон как содержание договора-сделки, не сопровождаемые действиями сторон. Права и обязанности договора — правоотношения — непосредственные действия по их реализации.

Согласно позиции проф. М.И. Брагинского, в соответствии с которой содержанием договора-сделки есть договорные условия, в то время как договором-правоотношением опосредуются права и обязанности сторон. «Юридическое содержание правоотношения составляют права и обязанности, которые приобретаются для того, чтобы определенное (оговоренное) поведение осуществить…». Осуществление их как раз и будет той самой динамикой. В то же время договорные условия (предмет, цена, срок и т.д.) есть указанное определенное поведение, своего рода «застывшая динамика».

Говоря о договорных условиях, их традиционно принято рассматривать как трехчленную структуру: существенные, обычные и случайные. Тем не менее законодательно фиксируются только существенные условия, в то время как обычные и случайные носят характер доктринальных.

К существенным условиям согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ относятся условия: 1) о предмете договора; 2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Соблюдение правила об обязательном наличии существенных условий позволяет говорить о том, что договор заключен, и порождает у сторон соответствующие права и обязанности.

Инвестиционный договор является непоименованным договором и не входит в систему договоров, предусмотренную ГК РФ. В связи с этим в случае возникновения споров между контрагентами их взаимоотношения регулируются подразделом 2 ГК РФ (общие положения о договорах), гл. 22 ГК РФ. При необходимости права и обязанности сторон будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, то есть аналогии права. Учитывая также положения, предусмотренные ст. 432 ГК РФ, единственным существенным условием инвестиционного договора, прямо предусмотренным законом, будет его предмет. Фактически главным источником регулирования деятельности сторон является инвестиционный договор. Именно поэтому на инвестора возлагается большой риск и «ответственность» при составлении и заключении договора. От закрепления всех существенных условий договора, максимально полного отражения фактических и юридических действий заказчика будет зависеть успешное достижение поставленной цели.

Рассматривая инвестиционный договор, предлагаем считать существенными следующие условия: предмет, цена, срок.

Предметом инвестиционного договора является то, по поводу чего стороны, собственно, и заключают договор. Формулировка участия сторон в разделе «Предмет договора» может быть различной, однако чаше всего суть сводится к следующему: «инвестор осуществляет участие в финансировании инвестиционного проекта путем передачи инвестиций, а заказчик реализует их в целях создания и передачи объекта недвижимости инвестору». Полагаем, что инвестиционный договор относится к тем категориям гражданско-правовых договоров, для которых характерен сложный предмет вытекающих из них обязательств. Как отмечал О.С. Иоффе, в предмет обязательства входит два объекта, юридический объект как определенное поведение обязанного лица и материальный объект — вещь или иное благо, на которое направлено обязательство. Близка и позиция В.В. Витрянского, отмечающего сложный предмет некоторых договорных обязательств, выделяя при этом, что его (предмета) двойственность включает в себя действия обязанного лица и вещь, которая должна быть передана в результате такого действия. В.П. Мозолин в связи с этим полагает, что в таком случае имеет место перенос действий из содержания правоотношения в его объект, с чем согласиться нельзя. Мы считаем, что никакого переноса не существует. Поведение сторон, а именно о поведении следует говорить в данном случае, представляет собой модельное отношение, не связанное с конкретными действиями. Реальное отношение, которое включает права и обязанности сторон, как раз и направлено на реализацию установленного поведения. Таким образом, двойственность предмета обязательства из инвестиционного договора выражена наличием двух объектов: с одной стороны это юридический объект как модельное установленное поведение сторон, а с другой — объект материальный. Содержание юридического объекта включает в себя передачу инвестиций инвестором и поведение заказчика на реализацию проекта и передачу объекта недвижимости инвестору. Материальный объект состоит из самих инвестиций (это более подробно будет рассмотрено в разделе «Цена») и объекта недвижимости, как в целом, так и в определенной его части. При этом следует отметить, что материальный объект в части объекта недвижимости не совпадает со строительным объектом. Как следует из этого, имеют место такие важные условия по созданию вещи, как аккумулирование и передача инвестиционных ресурсов, то есть верно отметили В.В. Бузырев и В.С. Чекалин, что «…строительство не является непосредственным предметом договора инвестирования».

Под недвижимостью (недвижимым имуществом, недвижимой вещью) понимаются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения (ст. 130 ГК РФ).

Помимо этого, еще одним специфическим свойством недвижимости следует отметить ее обязательную регистрацию, как это указано в ст. 131 ГК РФ. Регистрируется в едином государственном реестре учреждениями юстиции при этом не сама недвижимость, а право собственности, другие вещные права, ограничения этих прав, их возникновение, переход и их прекращение, а в некоторых случаях и сам договор.

Помещение — единица комплекса недвижимого имущества (часть жилого здания, иной связанный с жилым зданием объект недвижимости), выделенная в натуре, предназначенная для самостоятельного использования для жилых, нежилых или иных целей. Жилым признается помещение, которое является недвижимым имуществом, пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства) (п. 2 ст. 15 ЖК РФ).

К жилым помещениям относятся: жилые дома, квартиры, жилые комнаты в квартирах или домах (ст. 16 ЖК РФ).

Учитывая, что на момент заключения договора объект либо еще не создан вовсе, либо находится в стадии строительства, говорить об окончательной индивидуализации его нельзя. Вследствие этого в договоре должны быть указаны: строительный адрес объекта, номер корпуса, номер подъезда, этаж/этажность объекта, ориентировочная нумерация квартир (либо нежилых помещений), а также экспликация вышеозначенных данных. Под ней понимается графическое пояснение расположения всего объекта и поэтажное — конкретных помещений.

В целом касаемо всего возведенного объекта оговаривается перечень проведения необходимых работ, как-то:

санитарно — технические работы и оборудование, состоящие из проведения горячего и холодного водоснабжения, фекальной канализации, противопожарного водопровода, системы отопления.

электромонтажные работы и оборудование. В том числе наличие слаботочной и пожарной систем.

работы по газоснабжению и установке газового оборудования

непосредственно отделочные работы.

Как правило, указанные работы фиксируются в дополнительном приложении (соглашении), которое является неотъемлемой составной частью инвестиционного договора.

Цена также является существенным условием инвестиционного договора. При этом в юридической литературе сущность «цены» такого договора понимается неоднозначно. Так, В.П. Соколов понимает под ней лишь размер вознаграждения, передаваемого стороне, исполняющей договор. Е.С. Квардонова полагает, что это есть «…сумма инвестиций, которые обязуется внести инвестор». Более верной представляется последнеяя позиция, т.к. нвестиционный договор хотя и является возмездным, однако в нашем случае говорить о цене как о вознаграждении, плате за что-либо в виде обязательной денежной эквивалентности не приходится. Как следует из смысла ст. 423 ГК РФ, возмездность будет выражаться в том, что сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. Инвестор же передает инвестиционные средства взамен будущего объекта недвижимости и в той сумме или объеме, которые необходимы для реализации проекта, а не как оплату действий заказчика. Цена инвестиционного договора представляет собой все то, что обязуется предоставить инвестор. Ст. 424 ГК РФ устанавливает, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом из этого вовсе не следует, что она есть оплата именно действий контрагента.

Под инвестициями, в частности, понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество и т.д., имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ссылка на закон).

Возможны случаи, когда финансирование осуществляется путем предоставления, например, стройматериалов. Однако чаще всего «цена» такого договора носит денежный характер, то есть инвестор передает денежные средства. В соответствии со ст. 75 Конституции Российской Федерации, ст. 140 ГК РФ, ст. 27 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 394-1 «О Центральном банке Российской Федерации», официальной денежной единицей России является рубль, соответственно все расчеты между сторонами по договору должны производиться в рублях. Однако на практике, в разделе «цена» фиксируется сумма в иностранной валюте. В таком случае в договоре должен быть указан источник информации о курсе этой валюты к рублю. Как правило, это фиксируется следующим образом: «Расчеты в рублях осуществляются эквивалентно курсу иностранной валюты по курсу ЦБ РФ на день оплаты». В любом случае должен быть четко указан общий размер инвестиционного взноса, а также цена одного квадратного метра.

Механизм формирования ценообразования в строительстве имеет следующие специфические особенности, учитывая при этом принципы ценообразования других отраслей:

многообразие строительной продукции как результат строительного процесса. Каждый объект строительства имеет свои особенности, и он, в определенной мере, неповторим. Даже объекты, строящиеся по типовому проекту, имеют свои особенности, так как они привязываются к определенной местности. Из этой особенности вытекает, что каждый объект недвижимости имеет свою индивидуальную цену.

Длительность производственного цикла. Следует учитывать, что в условиях инфляции первоначальная цена может не совпадать с ценой по окончании строительства. Высокая материалоемкость строительной продукции обуславливает необходимость систематически отслеживать цены на строительные материалы и определять, как они влияют на их себестоимость, а следовательно, и на цену. В связи с этим лицам, заключающим инвестиционные договоры, необходимо тщательно фиксировать и учитывать возможность удорожания объекта строительства.

Значительную роль в формировании играет и число участников строительной деятельности, поскольку проектировщик, заказчик, подрядчик и субподрядчики преследуют свои цели. Для них участие строительстве является предпринимательской деятельностью.

Договорная цена как стоимость, согласованная сторонами, может быть двух видов. Во-первых, это твердая цена, неизменная сумма на весь период строительства.

Она учитывает и возможное вознаграждение заказчика, цены на материалы и оборудование, соответствующие тарифы, возможные риски при строительстве.

Во-вторых, это приблизительная цена, определяемая в установленном порядке, который необходимо закрепить в договоре. Наиболее распространенным является индексный метод расчета, когда первоначальная стоимость предмета инвестиционного договора корректируется индексами, учитывающими текущие изменения цен на используемые в строительстве ресурсы.

Срок, также является существенным условием инвестиционного договора. В соответствии с общим положением ст. 314 ГК РФ, обязательство должно быть выполнено в тот день или период времени, который установили стороны. П. 2 ст. 314 ГК РФ устанавливает, что в случае отсутствия установленного срока, то оно должно быть исполнено в разумный срок. Но, как уже указывалось ранее, строительная деятельность характеризуется особой сложностью и специфичностью. В процессе строительства возможны как объективные, так и субъективные обстоятельства, не позволяющие выполнить обязательство в «разумный» срок, поэтому использовать критерий как «разумность» представляется проблематичным. Несмотря на то, что «разумный срок» хотя и является запасным вариантом, но определяться он будет в конечном счете в суде, поскольку перспектива урегулирования срока исполнения в претензионном (досудебном) порядке представляется проблематичной. При этом не следует забывать, что стороны могут подойти к трактовке «разумности» различным образом, сообразно своему пониманию и исходя из личной заинтересованности.

Однако более серьезное основание заключается в том, что срок служит определенной точкой отсчета для установления ответственности. На практике нарушение исполнения обязательства в срок по инвестиционному договору — одно из самых распространенных. Достаточно часто возникают конфликты, с какого момента обязательство считается действующим и когда оно заканчивается, что составляет срок обязательства. Помимо этого, поскольку наблюдается значительный временной лаг между датой заключения договора и реальным его исполнением, для инвестора существуют все основания для наличия повышенного риска, обусловленного экономическими, политическими и природными явлениями.

Срок исполнения может устанавливаться в отношении сдачи объекта государственной приемной комиссии и передачей его вместе с необходимыми сопроводительными документами либо моментом оформления права собственности на недвижимость инвестору, в зависимости от того, как договорились стороны. «Продолжительность строительства обычно устанавливается сторонами на уровне вероятностных суждений об опыте производства работ на аналогичных строительных объектах». От определения срока исполнения обязательства зависит распределение рисков между сторонами, начало исчисления гарантийного срока, установление штрафных санкций за невыполнение условий договора. Срок может устанавливаться конкретной датой, месяцем, кварталом, хотя, как правило, устанавливается не конкретной календарной датой, а определенным кварталом установленного года.

К обычным условиям относится порядок передачи инвестиций. Уплата цены договора возможна путем внесения единовременного платежа либо внесения платежа по графику, согласованному сторонами. Помимо этого, представляется важным установить возможность изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Наличие инвестиционного проекта, как обычное условие, представляет собой обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).

По своему определению, инвестиционный проект шире категории «проектно-сметной документации», хотя в литературе есть противоположная точка зрения. Так, Ю.Г. Басин понимает под проектом «развернутый план строительства, то есть комплект документации, содержащей ТЭО (ТЭР), чертежи, пояснительные записки» (ссылка).

Как отмечает В.А. Хитров, с введением термина «инвестиционный проект» возникает двоякое его толкование: «с одной стороны, он представляет собой комплекс решений, с другой — это сфера деятельности в соответствии с поставленными целями и принятыми решениями по порядку достижения целей, то есть процесс целенаправленного создания объекта инвестиционной деятельности». (ссылка) Тем не менее только акт утверждения инвестором превращает инвестиционный проект в документ, имеющий важное юридическое значение, охватывает своим содержанием весь процесс финансирования, проектирования, а в дальнейшем и строительства. Реализация инвестиционного проекта предусматривает наличие трех этапов:

. Предынвестиционного — проведение ТЭО (ТЭР), проектная и техническая подготовка к строительству. ТЭО (ТЭР) — документ, обосновывающий необходимость и целесообразность проектирования и строительства объекта. Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства (п. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

Перечень и порядок проведения работ на данном этапе проекта имеют ориентировочный характер и могут изменяться в зависимости от цели проекта. Заключительным документом является инвестиционный бизнес-план, в котором содержится вся необходимая информация о проекте.

. Инвестиционно-строительного, в процессе которой происходит соединение всех технологических элементов строительного процесса: проведение торгов, формирование необходимых договорных связей (договоров строительного и субподрядов, участия в долевом строительстве), непосредственно строительно-монтажные и пусконаладочные работы, передача готового объекта инвестору.

. Эксплуатационного (производственного) — готовность к эксплуатации объекта, необходимые капитальные работы в дальнейшем.

Другим обычным условием является проведение торгов, то есть заказчик выбирает из тех лиц, которые предложили оптимальный вариант осуществления инвестиционного проекта. Субъектами подрядных торгов являются: заказчик, организатор торгов, тендерный комитет, претенденты, оференты. По общему правилу участвовать могут любые, как российские, так и зарубежные предприятия и организации, независимо от формы собственности, а если эта деятельность подлежит лицензированию, — лица, имеющие лицензию на право ее осуществления. При этом устанавливается жесткое ограничение на запрет участия в торгах организаций, имеющих непосредственную организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга, выраженную в форме актов учредительства, финансового участия, холдинга и другие.

Сам термин «подрядные торги» вводится ведомственным распоряжением Госкомимущества РФ и Госстроя РФ от 13.04.93 N 660-р/18-7 (ссылка) и означает «форму размещения заказов на строительство, предусматривающую выбор подрядчика для выполнения работ и оказания услуг на основе конкурса».

Гражданско-правовое регулирование торгов нашло закрепление в ст. ст. 447 — 449 ГК РФ. Данные нормы устанавливают формы торгов, общие положения по их организации и проведению. Так, устанавливается, что торги могут быть в форме аукциона и конкурса. Видовая квалификация устанавливает, что они могут быть открытыми, что означает участие в торгах любого заинтересованного лица, или закрытыми, то есть лица, специально приглашенного. Особо следует отметить различные сроки для организации торгов. Ст. 448 ГК РФ определяет общее правило об извещении торгов не менее чем за тридцать дней до их проведения, независимо от того, в какой форме они организуются. Между тем отказ от проведения торгов отличается по срокам в зависимости от формы торга. Так, организатор торгов в форме аукциона обязан известить об отмене торгов не менее чем за три дня до его проведения, а отказ от проведения конкурса должен быть оглашен не менее чем за тридцать дней до даты наступления конкурса. Это можно объяснить тем, что победитель аукциона — лицо, предложившее более высокую цену, чем другие претенденты. Победитель же конкурса обязан предложить лучшие условия выполнения заказа, чем остальные участники.

Передача объекта недвижимости инвестору, как обычное условие, представляет собой подписание акта сдачи — приемки либо иного документа о передаче, а также передача всех правоустанавливающих документов (в том числе, в некоторых случаях, переоформленные правоустанавливающие документы на землю).

Помимо этого, заказчик должен передать и рабочую документацию в собственность инвестора, что подразумевает право ее использования в дальнейшем, например, для проведения капитальных работ или реконструкции объекта недвижимости.

Учитывая, что модельному поведению сторон должны соответствовать реальные действия, выраженные через права и обязанности, считаем целесообразным перечислить основные права и обязанности сторон.

Обязанности инвестора:

. Осуществить передачу инвестиций, то есть непрерывное финансирование заказчика.

. Передача правоустанавливающих документов на землю.

. Выплата вознаграждения заказчику.

. Приемка от заказчика объекта недвижимости.

Обязанности заказчика:

. Заказ проектно-сметной документации на объект строительства.

. Отвод земельного участка под строительство.

. Предоставлять отчет о ходе строительства и расходования средств инвестору по установленному графику.

. Проведение торгов на определение проектной и подрядной организаций.

. Привлечение необходимых лиц и заключение с ними соответствующих договоров.

. Осуществление контроля и технического надзора за деятельностью лиц, являющихся его контрагентами при реализации инвестиционного проекта.

. Приемка от подрядчика законченного объекта строительства.

. Сдача объекта недвижимости государственной приемочной комиссии.

. Передача готового объекта недвижимости инвестору.

. Предоставление всех необходимых правоустанавливающих документов.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы:

. Конструкция инвестиционного договора в строительстве: по инвестиционному договору в строительстве одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором.

. Кредитором по инвестиционному договору является инвестор, а должником — заказчик.

. Содержание инвестиционного договора включает в себя: 1) преамбулу (наименование договора, место и время заключения, информация о сторонах, заключающих договор); 2) существенные условия — предмет, цена, срок; 3) обычные условия — наличие инвестиционного проекта, порядок передачи инвестиций, проведение соответствующих торгов. 4) права и обязанности инвестора и заказчика как сторон по инвестиционному договору.

. Несмотря на отсутствие в действующем гражданском законодательстве самостоятельного инвестиционного договора в качестве самостоятельного типа гражданско-правовых сделок, следует обобщить его основные конструктивные элементы.

Инвестиционный договор в строительстве определяет взаимоотношения между собственниками (владельцами) средств, вкладываемыми в объекты недвижимости, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, пользовании (эксплуатации) и распределении доходов от деятельности либо эксплуатации объекта, а также право собственности на него.

Ввиду того что инвестиционный договор в строительстве имеет долгосрочный характер отношений сторон, важным условием является целевое использование вложенных средств, обеспеченное возможностью инвестора контролировать и оказывать непосредственное влияние на вложенное имущество и результат инвестиционной деятельности.

Таким образом, инвестиционным договором будет являться не любой договор, а только договор, где одной из сторон является инвестор (генеральный инвестор), определяющий дальнейшую судьбу инвестиций.

Учитывая вышеизложенное, представляется возможной следующая конструкция инвестиционного договора в строительстве: одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором.

Под инвестициями в данном случае понимается имущество либо имущественные права, имеющие денежную оценку, поэтому в любом случае должен быть четко указан общий размер инвестиционных взносов.

Инвестиционный договор относится к разряду возмездных договоров, так как инвестор обязан вознаградить заказчика за совершаемые им действия по управлению инвестициями инвестора. В свою очередь, в целях реализации инвестиционного проекта у заказчика, соответственно, создаются предпосылки для возможного заключения в дальнейшем разнообразных договоров, как-то: договор кредита, договор купли-продажи или аренды земельного участка, договор на проведение проектно-изыскательных работ, договор строительного подряда, договор участия в долевом строительстве и т.д.

Заказчик, осуществляя свои права и обязанности по договору, получает определенные полномочия от инвестора. В частности, он вправе по своему усмотрению формировать договорные отношения с остальными участниками строительного процесса, определять направление и порядок освоения инвестиций, потому имеют место организационно-делегирующие отношения.

Из сказанного следует, что наличие инвестиционного договора подразумевает в обязательном порядке заключение как минимум одного договора, например договора строительного подряда, т.е. имеет место уже «внешняя» организованность будущих отношений.

Иногда случаются ситуации, когда заключаются договоры, которые не содержат всех признаков инвестиционного договора, а следовательно, являются смешанными договорами, преимущественно договорами простого товарищества. Однако действующее гражданское законодательство при возникновении споров исходит из приоритета условий договора над его названием. Это означает, что не название договора, а его содержание (права и обязанности сторон) определяют вид договорного правоотношения. Поэтому такой договор может быть признан договором простого товарищества с элементами инвестиционного договора.

В практике приходится сталкиваться с ситуациями, когда между организациями, заключившими инвестиционный договор, права и обязанности по нему распределены не совсем логично. Так, функции заказчика-застройщика могут частично возлагаться на инвестора. При этом обычно не принимается во внимание, готов ли инвестор взять на себя (полностью или частично) функции по реализации инвестиционного проекта. Основными функциями заказчика-застройщика являются решение комплекса мероприятий, конечной целью которых является обеспечение совместно с другими участниками инвестиционного процесса ввода в эксплуатацию готовой строительной продукции и производственных мощностей (выполнение функций заказчика).

Функции заказчика подробно описаны в Постановлении Госстроя СССР от 2 февраля 1988 г. N 16 «Об утверждении Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре» и включают в себя функции в области планирования, финансирования, учета и отчетности, материально-технического обеспечения, освоения строительных площадок, надзора за строительством, приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов.

Таким образом, для того чтобы организация инвестор могла осуществлять функции заказчика-застройщика, ей необходимо оформление (переоформление) довольно большого количества документов для осуществления довольно обширного перечня функций, указанных в Постановлении Госстроя, что порой представляется нецелесообразным.

. Право на застройку земельного участка возникает у собственника земельного участка в силу положений п. 1 ст. 263 ГК РФ. Собственник земельного участка вправе возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка. Если иное не предусмотрено законом или договором, собственник земельного участка приобретает право собственности на здание, сооружение и иное недвижимое имущество, возведенное или созданное им для себя на принадлежащем ему участке.

Согласно ст. 264 ГК РФ земельные участки могут предоставляться их собственниками другим лицам на условиях и в порядке, которые предусмотрены гражданским и земельным законодательством. Лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником. Владелец земельного участка, не являющийся собственником, не вправе распоряжаться этим участком, если иное не предусмотрено законом.

Согласно абз. 4 п. 4 ст. 35 Земельного кодекса РФ отчуждение доли в праве собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам, влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение.

Исходя из этого, после ввода здания в эксплуатацию и регистрации прав собственности на индивидуальные помещения право собственности на землю перейдет от инвестора в общую собственность собственников индивидуальных жилых помещений.

Однако возникает вопрос, каким образом будет осуществлен переход прав на землю от прежнего собственника в общую долевую собственность. Ответ на этот вопрос неоднозначен. С одной стороны, какой-либо специальной регистрации перехода права собственности на землю не требуется, так как согласно Постановлению Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (п. 42) при регистрации права общей долевой собственности на объекты недвижимого имущества, входящие в состав общего имущества в многоквартирном доме, разделы Единого государственного реестра прав, относящиеся к земельному участку, на котором расположен многоквартирный дом, и к иным объектам недвижимости, входящим в состав общего имущества в многоквартирном доме, объединяются в единое целое.

С другой стороны, право прежнего собственника также не может прекратиться само по себе, без соблюдения установленного законом порядка. К такому выводу пришли судьи ФАС ВВО, указавшие в своем Постановлении от 21 марта 2007 г. N А28-4887/2006-182/4, что в соответствии с п. 1 ст. 2 ЗК РФ нормы земельного права, содержащиеся в других федеральных законах, должны соответствовать Земельному кодексу РФ. Из этого следует, что порядок предоставления земельных участков под домами в долевую собственность собственников квартир должен соответствовать общему порядку предоставления земельных участков в долевую собственность лиц — собственников недвижимого имущества, расположенного на этом земельном участке. А это, в свою очередь, значит, что в данном случае необходимо руководствоваться пп. 5, 6 ст. 36 ЗК РФ, где предписывается совместно обратиться в исполнительный орган государственной власти или местного самоуправления с заявлением о приобретении права на земельный участок с приложением кадастровой карты.

Согласно ст. 44 ЗК РФ право собственности на земельный участок прекращается при отчуждении собственником своего земельного участка другим лицам, отказе собственника от права собственности на земельный участок в силу принудительного изъятия у собственника его земельного участка в порядке, установленном гражданским законодательством.

В первом случае — отчуждение могло бы быть в виде заключения договора купли-продажи земли собственникам жилых помещений в лице ТСЖ. Однако правовой статус ТСЖ как некоммерческой организации, закрепленный в ст. 137 ЖК РФ, не предусматривает приобретения в собственность земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.

Второй вариант — отказ от права собственности — представляется наиболее осуществимым, хотя и не лишенным недостатков. В частности, отказ от права собственности в силу ст. 236 ГК РФ не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом. Процедура прекращения права собственности на земельный участок, регламентированная Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2003 г. N 580 «Об утверждении Положения о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей», занимает довольно длительное время — около года. Все это время обязанность по уплате земельного налога будет лежать на прежнем собственнике.

Других вариантов отчуждения права собственности на земельный участок законодателем не предусмотрено.

2.3 Проблемы юридической квалификации договора долевого участия в строительства и инвестиционного договора в строительство жилья

В течение довольно длительного времени отсутствовало специальное правовое регулирование отношений, связанных с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных жилых домов. На практике договоры между застройщиками и гражданами (инвесторами) имели самые различные названия: договор долевого строительства, договор участия в финансировании строительства жилья, договор о совместной деятельности и пр. Неудивительно, что и суды при рассмотрении соответствующей категории дел испытывали определенные сложности с квалификацией спорных отношений, определением прав и обязанностей сторон в отношении объекта строительства, объема ответственности застройщика перед инвестором-гражданином.

В конце 2002 г. Верховный Суд РФ на основе обобщения судебной практики сформулировал вывод о том, что по своему содержанию правоотношения застройщика с инвестором-гражданином близки к отношениям сторон в договоре подряда (бытового, строительного): обязанности инвестора ограничиваются внесением определенной денежной суммы, в ответ застройщик обязуется передать инвестору определенное жилое помещение или иной объект недвижимости. Суд также посчитал возможным применение к данным отношениям норм законодательства о защите прав потребителей. Это позволило решить ряд вопросов, связанных с привлечением застройщиков к ответственности за нарушение обязательств перед гражданами-инвесторами, а также обеспечить гражданам возможность эффективной судебной защиты нарушенных прав (освобождение от уплаты государственной пошлины, альтернативная подсудность споров).

Впрочем, остались проблемы заключения нескольких договоров (с несколькими инвесторами) в отношении одного и того же объекта долевого строительства, приостановления строительства в связи с неплатежеспособностью застройщика и пр.

Важным шагом стало принятие Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее по тексту — Закон о долевом строительстве, Закон N 214-ФЗ).

Законодатель уточнил круг условий, при соблюдении которых застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства, подробно урегулировал содержание и порядок заключения договора участия в долевом строительстве (включая его обязательную государственную регистрацию), предусмотрел способы обеспечения обязательств застройщика перед участниками долевого строительства.

В качестве застройщика может выступать юридическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24.07.2008 N 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» случаях на праве безвозмездного срочного пользования земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство (ст. 2 Закона N 214-ФЗ).

Обращаясь к практике разрешения споров между участниками долевого строительства — гражданами и застройщиками, можно выделить следующие типичные нарушения прав граждан (потребителей):

заключение нескольких договоров участия в долевом строительстве в отношении одного и того же объекта;

уклонение от государственной регистрации договора участия в долевом строительстве;

отказ застройщика передать объект долевого строительства участнику, уклонение от передачи объекта долевого строительства после сдачи многоквартирного дома в эксплуатацию;

просрочку передачи объекта (жилого помещения) участнику долевого строительства;

передачу объекта долевого строительства в размере меньшем, чем был предусмотрен договором с участником долевого строительства;

передачу объекта долевого строительства с недостатками (отступлениями от условий договора, проектной документации, обязательных требований и т.д.);

необоснованный односторонний отказ застройщика от договора.

Уклонение застройщика от государственной регистрации договора или передачи объекта долевого строительства.

В связи с отсутствием требования обязательной государственной регистрации договора участия в долевом строительстве и уступки права требования по такому договору в отношении многоквартирных домов, разрешение на строительство которых выдано до 1 апреля 2005 г., на практике встречались случаи заключения нескольких договоров в отношении одного и того же объекта долевого строительства.

В подобной ситуации, если на жилое помещение претендуют несколько участников долевого строительства, обосновывающих свои права самостоятельными договорами (договором участия в долевом строительстве, договором уступки прав и пр.) и при этом спорное помещение еще не передано в собственность ни одному из них, преимуществом обладает тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, — тот, кто раньше предъявил иск (ст. 398 ГК РФ).

Определяя момент заключения спорного договора, суд должен учитывать не только дату, указанную в тексте договора, но и совокупность других доказательств по делу, косвенно подтверждающих действительный момент совершения сделки по приобретению объекта долевого строительства: дату произведенного инвестором платежа (в соответствии с приходным ордером), дату получения инвестором кредита на приобретение жилого помещения (дату заключения кредитного договора с банком) и иные обстоятельства.

Б. обратилась в суд с иском к ООО «А-Стиль», ООО СКФ «Толстиков и К», ООО «РСИ» и К. о признании за ней права собственности на квартиру в доме N 7 по ул. Карамзина, выселении К. из указанной квартиры. Свои требования мотивировала тем, что 14.05.1994 между ООО СКФ «Толстиков и К», ООО «А-Стиль», гр. А. и гр. О. были заключены договоры о долевом участии в строительстве жилого дома, по условиям которых спорная квартира была выделена А., и последняя 15 февраля 1999 г. после полной оплаты квартиры переуступила свои права истице Б.

февраля 1999 г. ООО СКФ «Толстиков и К» заключило договор инвестирования в строительство вышеуказанной квартиры с ООО «РСИ», которое 26 октября 1999 г. переуступило гражданам К. права требования в отношении данной квартиры. Супруги К. предъявили встречный иск о признании за ними права общей долевой собственности в отношении спорной квартиры, ссылаясь на ничтожность заключенных между ООО «А-Стиль», А. и Б. договоров.

Решением Центрального районного суда г. Красноярска от 11 октября 2006 г., оставленным без изменения Кассационным определением от 23 июля 2007 г., удовлетворены исковые требования Б., за которой признано право собственности в отношении спорной квартиры, супругам К. в удовлетворении встречного иска отказано. Судом установлено, что ООО «А-Стиль» надлежащим образом исполнило свои обязательства перед ООО СКФ «Толстиков и К» по заключенным в 1994 г. договорам о долевом участии в строительстве жилого дома, приобрело право требовать передачи квартиры в собственность, в дальнейшем данное право было переуступлено А. и от нее истице Б. Признавая за Б. право собственности в отношении спорной квартиры, суд правомерно исходил из того, что договоры, из которых возникло обязательство по передаче в собственность Б. квартиры, были заключены ранее, чем договор с супругами К. (дело N 2-369/2006).

Передача объекта долевого строительства с недостатками (меньшей площади, со строительными дефектами и пр.).

При передаче инвестору объекта долевого строительства, площадь которого меньше предусмотренной в договоре с застройщиком, инвестор вправе требовать возврата излишне уплаченной суммы. При этом на излишне уплаченные денежные суммы могут быть начислены проценты в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ.

Анализ судебной практики по спорам о взыскании стоимости излишней/недостающей площади объекта долевого строительства (неосновательного обогащения) свидетельствует о наличии следующих дискуссионных вопросов:

вправе ли застройщик и участник долевого строительства согласовать в договоре условие о том, что отклонение фактической площади объекта (по результатам обмеров и технической инвентаризации) от указанной в договоре проектной площади объекта не влечет перерасчета цены договора;

вправе ли стороны согласовать в договоре общую проектную площадь квартиры, включив в нее площадь лоджий, балконов, веранд и террас, которые согласно ч. 5 ст. 15 ЖК РФ не учитываются при подсчете общей площади жилого помещения;

каким образом, с применением понижающих коэффициентов или без, производится подсчет площади балконов и лоджий для целей определения фактической площади квартиры.

Принимая во внимание, что участник долевого строительства лишен возможности влиять на ход строительства и внесение изменений в проектную документацию, при этом площадь квартиры (общая, жилая) является основной потребительской характеристикой жилого помещения как товара, условие договора участия в долевом строительстве о том, что отклонение фактической площади объекта от проектной площади не влечет изменения цены договора, может быть расценено как ущемляющее права потребителя — в случае передачи ему объекта долевого строительства меньшей площади. С учетом особенностей строительной деятельности и допустимых по СНиП отклонений от проектной документации представляется возможным согласовать в договоре условие о том, что цена объекта долевого строительства не подлежит изменению (корректировке) при незначительных отступлениях от проектной площади, например в диапазоне -+/—1 кв. м.

П. обратилась в суд с иском к ЗАО «Инвестиционная компания «Дружба» о взыскании излишне уплаченных по договору денежных средств, указав, что 17.10.2003 заключила с ответчиком договор об инвестировании строительства жилого дома, в результате исполнения которого ответчик должен был передать ей квартиру общей площадью 64,44 кв. м, однако переданное ей ответчиком жилое помещение имеет площадь 58,4 кв. м, что на 6,64 кв. м (или 5,6%) меньше, чем указано в условиях договора, о чем истцу стало известно только после получения свидетельства о регистрации права собственности на квартиру и технического паспорта на квартиру.

Решением Гагаринского районного суда г. Москвы от 20.06.2011 исковые требования П. удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обжаловал его в кассационном порядке, указав в качестве одного из доводов, что по условиям п. 5.2 договора от 17.10.2003 сторонами допускается плюс-минус 4-процентное отклонение фактической общей площади квартиры от общей площади квартиры, указанной в договоре. В случае отклонения в сторону увеличения или уменьшения фактической площади квартиры более чем на 4% от общей площади квартиры, указанной в п. 1.2 договора, у инвестора возникает обязанность по оплате превышения фактической площади или у компании возникает обязанность по возврату излишне внесенных денежных средств (п. 1.2 договора).

По мнению ответчика, суд первой инстанции неверно определил размер компенсации, причитающейся истице, исходя из всей суммы недостающей площади квартиры, не уменьшив ее на 4% допустимого отклонения.

Судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда указанное решение оставлено без изменения, кассационная жалоба ответчика — без удовлетворения. Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции неверно истолковал п. 5.2 договора и не произвел уменьшение компенсации, исключив часть цены, пропорциональной 4% общей площади квартиры, судебной коллегией отклонены. Условие п. 5.2 признано ущемляющим права участника долевого строительства и недействительным в силу ч. 2 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» (Кассационное определение Московского городского суда от 26.10.2011 N 33-34610).

Относительно новой категорией споров в сфере долевого строительства являются иски участников долевого строительства к застройщику о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора (действий по одностороннему расторжению договора).

(Приложение №2)

Заключение

Более десяти лет продолжаются дискуссии по поводу правовой природы инвестиционного договора. Правовая неопределенность его конструкции сдерживает возможность крупных компаний вкладывать свои средства в представляющие для них интерес проекты, а связанные с этим риски не обеспечивают правовой безопасности участников инвестирования.

Современные исследователи, опираясь на базовый принцип свободы договора, полагают, что стороны по инвестиционному договору вправе строить свои отношения как по модели, предусмотренной гражданским законодательством, так и создать договорную конструкцию, прямо не поименованную в действующем законодательстве.

Неоднозначность судебной практики в законодательном обеспечении инвестиционного договора предполагает, что его следует считать непоименованным договором, а поэтому ученые делают вывод о том, что к подобным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого — аналогия права

В последние годы в инвестиционной сфере сложилась ситуация, когда принятые специальные федеральные законы, регулирующие инвестиционные отношения, достаточно часто противоречат друг другу и кодифицированным актам российского законодательства. При этом нельзя гарантировать судебную защиту прав и интересов инвесторов, так как разноречивая судебная практика не позволяет на законодательной основе правильно разрешать споры сторон.

Инвестиционный договор является непоименованным договором и не входит в систему договоров, предусмотренную Гражданским кодексом РФ. В связи с этим в случае возникновения споров между контрагентами их взаимоотношения регулируются подразделом 2 Гражданского кодекса РФ (общие положения о договорах), гл. 22 Гражданского кодекса РФ. Очевидно, что положения подобных договоров могут быть частично исключены или дополнены иными положениями в зависимости от вида договора или соглашения, вида объекта инвестирования и требований законодательства.

Следовательно, понятие инвестиционного договора можно сформулировать как гражданско-правовые отношения сторон, когда инвестор обязуется передать инвестиции, а организатор инвестирования за вознаграждение обязуется осуществить вложение на основе инвестиционного проекта с целью получения инвестором в будущем от организатора инвестирования в собственность имущества в срок, установленный договором.

Инвестиционный договор является особым видом договора, специально не предусмотренного нормами гражданского законодательства, однако с развитием инвестиционно-финансовой деятельности в Российской Федерации и значительными рисками инвесторов при заключении инвестиционных договоров в настоящее время возрастает необходимость четкой законодательной регламентации данного договора как отдельного вида гражданско-правового договора.

Что касается договора долевого участия в строительстве жилья, то здесь правильнее было бы именовать этот договор договором финансирования строительства недвижимости. Представляется, что предлагаемое наименование договора в большей степени учитывает природу складывающихся отношений — финансового участия участника строительства и фактического участия застройщика.

Регулирование гражданских и административных правоотношений в одном акте — Законе о долевом строительстве — представляется не совсем правильным, так как из содержания п. 2 ст. 3 ГК РФ следует, что гражданские правоотношения (в том числе договорные обязательства) регулируются ГК РФ и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами. Учитывая, что ГК РФ не предусмотрено принятие специального федерального закона, регулирующего соответствующие правоотношения, следовало бы включить в часть вторую ГК РФ новую главу 37.1 («Финансирование строительства недвижимости»), в которую перенести гражданско-правовые нормы, содержащиеся в Законе о долевом строительстве, а сам Закон о долевом строительстве отменить.

При этом закрепленное законом понятие объекта долевого строительства является неполным, поскольку не включает здания, строения в перечень объектов долевого строительства. Между тем на практике достаточно часто встречаются случаи, когда к многоквартирному дому пристраиваются здания магазина, аптеки, кафе или парковки.

Таким образом, отношения по финансированию строительства этих объектов выпадают из регулирования Закона о долевом строительстве, что негативно сказывается на интересах участников строительства.

Список использованных источников

[Электронный ресурс]//URL: https://inauka.net/diplomnaya/pravovaya-priroda-investitsionnogo-dogovora/

.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) //Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. N 4. ст. 445.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) //Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. N 32. ст. 3301.

.Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ (ред. от 23.07.2013) //Собрание законодательства РФ. 29.10.2001.N 44.ст. 4147.

.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 г. №14-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 2 декабря 2013 г.)//СЗ РФ. 1996 г. №5. ст.410

5.Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ (ред. от 12.12.2011) «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» //Собрание законодательства РФ. 01.03.1999. N 9. ст. 1096.

.Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»(с изменениями и дополнениями от 23 июля 2013 г.)//СЗ РФ. 2005 г. №1 (часть I).

ст.40

.Федеральный закон от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изменениями и дополнениями от 2 ноября 2013 г.)//СЗ РФ. 1997 г. №30. ст.3594

.Закон РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 (ред. от 19.07.2011) «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»//Бюллетень нормативных актов. N 2-3. 1992.

.Постановление Правительства РФ от 17.09.2003 N 580 (ред. от 12.11.2004) «Об утверждении Положения о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей»//»Собрание законодательства РФ». 22.09.2003. N 38.ст. 3668.

.Постановление Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16 «Об утверждении Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре»//Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР N 7.1988.

.Постановление Московской городской Думы от 17.01.1996 N 5 «Об особенностях инвестиционной деятельности при строительстве и реконструкции мансард, пристроек, подземных и иных сооружений на объектах жилищного фонда города Москвы»//Справочная правовая система «Консультант плюс». Дата обращения 24.01.2014.

Судебная практика

.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве»// «Вестник ВАС РФ», N 9, 2000.

.Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. №17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997 г. №9

.Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 марта 2009 г. №А78-5662/2008-Ф02-904/2009 (извлечение)//Текст постановления официально опубликован не был

.Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 марта 2011 г. №ВАС-11536/10 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» (ключевые темы: государственная регистрация — многоквартирный дом — объекты недвижимости — договор участия в долевом строительстве — окончание строительства)// Текст определения официально опубликован не был

.Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2005 г. (по гражданским делам) (утв. постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 4, 11 и 18 мая 2005 г.)// Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005 г. №10.

.Определение ВАС РФ от 09.11.2010 N ВАС-14400/10//Справочная правовая система «Консультант плюс». Дата обращения 24.01.2014.

Литература

[Электронный ресурс]//URL: https://inauka.net/diplomnaya/pravovaya-priroda-investitsionnogo-dogovora/

.Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем).

М.: Волтерс Клувер, 2007.

.Абрамов А. Долевое строительство: история и практика //Жилищное право. 2013. №2.

.Алексеев С.С. Гражданское право. Учебник — М., Проспект, 2013.

.Абрамов А. Долевое строительство: история и практика //Жилищное право. 2013. №2.

.Багров Д. Регистрация договора — всего лишь формальность //эж-ЮРИСТ. 2011. №29.

.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 2005.

.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. — М.: Статут, 2001.

.Витрянский В.В. Законопроект о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ: общие положения об обязательствах и договорах. — Система ГАРАНТ, 2013.

.Дубровская И. Договор долевого участия: убытки за просрочку //эж-ЮРИСТ. 2013. №13 См.: Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010.

.Васькин В.В. , Мустафин Р.Р. Ответственность сторон по договору участия в долевом строительстве //Жилищное право. 2010. №11.

.Ершов О.Г. О применении договора участия в долевом строительстве //Право и экономика. 2009. №2 — С. 18-23

.Ершов О.Г. О правоотношении, возникающем из договора участия в долевом строительстве //Право и экономика. 2012. №5

.Капица О.Л. Правовое регулирование участия граждан в долевом строительстве. — Краснодар, 2012.

.Кайль А. Почему застройщики не стремятся заключать договоры долевого участия в строительстве? // Жилищное право. 2012. №11

.Квардонова Е.С. Правовые аспекты финансирования гражданами строительства жилья на долевой основе. М., 2003.

.Кропотов Л.Г. Коммерческие инвестиции в объекты капитального строительства: правовое регулирование. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

.Корнеева С.В. Пути совершенствования законодательства в сфере инвестирования в строительство // Законодательство. 2008. N 12.

.Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. / Под ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Проспект, 2009.

.Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: монография; Рос. акад. наук, Ин-т философии и права СО РАН; М-во образования и науки РФ, Новосибирский гос. ун-т. Новосибирск, 2011.

.Маковская А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. №5.

.Мозолин В.П. Гражданское право. Учебник. В 3-х томах. Том 1 — М., Проспект, 2013.

.Мишле Н. Договор участия в долевом строительстве: некоторые вопросы применения //Юрисконсульт в строительстве. 2010. №5.

.Петрухин М.В. Понятие и признаки договора участия в долевом строительстве //Журнал российского права. 2010. №3.

.Путилова Л.Ф. Договор участия в долевом строительстве //Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2008. №6.

.Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / С.С. Алексеев, В.С. Белых, В.В. Витрянский и др.; под ред. С.С. Алексеева. М.: Статут, 2011.

.Ростошинский А.М. Инвестиционный договор как договор купли-продажи будущей недвижимости и договор подряда // Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение. 2013. N 9.

.Романец Ю.В. Гражданско-правовой принцип эквивалентности как выражение принципа справедливости// Законодательство. 2012. №6.

.Семенихин В.В. Инвестиционно-строительная деятельность. Долевое участие в строительстве. М.: Налоговый вестник, 2012.

.Синдеева И.Ю. Соотношение частного и публичного в административном договоре // Административное и муниципальное право. 2009. N 5.

.Толоконников А.Ю. Неустойка: актуальные вопросы правоприменительной практики. — Система ГАРАНТ, 2012.

.Хачатурян Ю.А. Договор долевого участия в строительстве: сложности составления и регистрации // Жилищное право. 2010. №8.

.Шиткина И.С. Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов // Хозяйство и право. 2007. N 2.

Приложение №1

ОтличияДоговор долевого строительстваИнвестиционный договорОбъектобъектом договора участия в долевом строительстве является отдельное жилое или нежилое помещение, обладающее индивидуально-определенными признаками,объект строительства целиком, то есть индивидуально определенный обособленный объект (здание, строение, сооружение) или комплекс таких объектов.Передача объекта по окончании строительства по окончании строительства участнику долевого строительства по договору участия в долевом строительстве переходит в собственность отдельное жилое или нежилое помещение в составе построенного объекта недвижимостиинвесторам же объект инвестирования (созданный объект недвижимости) поступает в общую долевую собственность пропорционально их объемам капитальных вложенийФорма в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.Простая письменная формаТребования к застройщикуЗаконом об участии в долевом строительстве четко установлены требования, предъявляемые к застройщику, а также предварительные обязанности застройщика, которые он должен выполнить в целях получения права на привлечение денежных средств физических и юридических лиц (например, опубликование проектной декларации, получение разрешения на строительство).инвестиционное законодательство не предъявляет определенных требований к заказчику и не связывает право заказчика привлекать инвестиции с выполнением им каких-либо предварительных обязанностей.Привлечение застройщиком денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в таких домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатациюдопускается только на основании договора участия в долевом строительствеНе допускается

Приложение №2

Г., Х. обратились в суд с иском к ООО «Стройтехника», Управлению Росреестра по Красноярскому краю о признании незаконными действий Управления Росреестра по регистрации расторжения договора участия в долевом строительстве от 24.08.2009 N 2/23-ПЧ7-1, признании указанного договора действующим. Заявлением от 19.11.2012 истцы требования уточнили, просили признать недействительными действия ООО «Стройтехника» по одностороннему расторжению договора N 2/23-ПЧ7-1, признать указанный договор действующим с восстановлением соответствующей записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, исковые требования в отношении Управления Росреестра по Красноярскому краю не поддерживали.

Исковые требования мотивировали следующим. 24.08.2009 между ООО «Стройтехника» (застройщик) и Г., Х. (участники) был заключен договор участия в долевом строительстве, предметом которого является трехкомнатная квартира в первом подъезде дома по адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Водянникова — ул. Линейная, 1 (строительный адрес).

По условиям договора участники обязаны внести оплату за строящуюся квартиру в сумме 1538876 руб. после регистрации договора, но не позднее 30.06.2010. В соответствии с договором зачета взаимных требований от 16.09.2009 обязательства Г., Х. перед ООО «Стройтехника» по оплате стоимости квартиры исполнены в части 860000 руб. Оставшаяся часть оплаты внесена не была.

.08.2011 гр. Г. был уведомлен о том, что Арбитражным судом Красноярского края в отношении ООО «Стройтехника» введена процедура внешнего управления (в рамках дела о банкротстве).

В ноябре 2011 г. гр. Г. было получено уведомление от 08.11.2011 N 4854 от внешнего управляющего ООО «Стройтехника» о том, что договор N 1/23-ПЧ7-1 расторгнут застройщиком в одностороннем порядке в связи с невнесением участниками оставшейся части оплаты по договору. В последующем на основании указанного уведомления Управлением Росреестра по Красноярскому краю была внесена регистрационная запись в ЕГРП о расторжении договора участия в долевом строительстве N 2/23-ПЧ7-1, что стало известно истцам при получении выписки из реестра. Указанные действия застройщика Г. и Х. считали незаконными, поскольку застройщик, расторгая договор, не имеет возможности возвратить им ранее внесенные инвестиции, является неплатежеспособным. Также указали на несоблюдение застройщиком процедуры предупреждения участников о предстоящем расторжении договора, поскольку соответствующие уведомления участникам не направлялись.

Решением Советского районного суда г. Красноярска от 28.01.2013 по делу N 2-896/2013 исковые требования Г. и Х. к ООО «Стройтехника» удовлетворены. Суд признал недействительным заявление ООО «Стройтехника» от 08.11.2011 о расторжении в одностороннем порядке договора участия в долевом строительстве от 24.08.2009 N 2/23-ПЧ7-1, также признал договор участия в долевом строительстве от 24.08.2009 N 2/23-ПЧ7-1, заключенный между ООО «Стройтехника» и Г., Х., действующим, с восстановлением записи о государственной регистрации данного договора в ЕГРП.

Удовлетворяя исковые требования Г. и Х., суд руководствовался следующим.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном ст. 9 Закона.

Согласно п. 3 ст. 9 Закона при наличии оснований для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через тридцать дней после направления в письменной форме участнику долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования. В случае реализации указанного права (на односторонний отказ) застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения (п. 5 ст. 9 Закона).

В соответствии со ст. ст. 94, 95 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты введения внешнего управления вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам. Указанный мораторий распространяется на все денежные обязательства, кроме текущих платежей, а также требований о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о возмещении морального вреда.

Поскольку на дату одностороннего расторжения договора участия в долевом строительстве от 24.08.2009 N 2/23-ПЧ7-1, заключенного с Г. и Х., в отношении ООО «Стройтехника» была введена процедура внешнего управления, ответчик заведомо не мог исполнить предусмотренную п. 5 ст. 9 Федерального закона N 214-ФЗ обязанность возвратить участникам в течение 10 дней денежные средства, уплаченные в счет цены договора.

Из положений ст. 201.14 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности» (§ 7 «Банкротство застройщика») следует, что участники-кредиторы, имеющие к застройщику лишь денежные требования, при распределении денежных средств от продажи объекта строительства находятся в худшем положении (25% стоимости объекта) в сравнении с участниками-кредиторами, имеющими к застройщику права требования по обязательствам, обеспеченным залогом объекта долевого строительства (60% стоимости объекта).

При исследовании материалов регистрационного дела почтовые уведомления, подтверждающие факт извещения Г. и Х. о необходимости погашения задолженности по договору участия в долевом строительстве, не обнаружены.

С учетом данных обстоятельств суд пришел к выводу, что односторонний отказ (заявление от 08.11.2011) ООО «Стройтехника» от исполнения договора участия в долевом строительстве от 24.08.2009 N 2/23-ПЧ7-1 не соответствует требованиям закона, был осуществлен с нарушением установленной законом процедуры, нарушает права истцов как участников долевого строительства и как кредиторов застройщика-должника, в силу ст. 168 ГК РФ является недействительным.

Защитная речь, Уважаемые председатель и члены выпускной квалификационной комиссии!

Разрешите представить вашему вниманию выпускную квалификационную работу на тему: «Договор участия в долевом строительстве и инвестиционный договор: сравнительная характеристика»

Целью настоящей работы

Для достижения поставленной цели, необходимо решить ряд задач , а именно:

. Изучить понятие договора долевого участия в строительстве жилья и его правовую природу;

. Рассмотреть элементы договора долевого участия в строительстве жилья;

. Проанализировать права, обязанности и ответственность сторон договора участия в долевом строительстве жилья;

. Изучить понятие и правовую природу инвестиционного договора в строительство жилья как самостоятельного типа договора;

. Проанализировать субъекты и существенные условия инвестиционного договора в строительство жилья;

. Изучить проблемы юридической квалификации договора долевого участия в строительства и инвестиционного договора в строительство жилья.

Объектом изучения, Предметом изучения, Структура работы

Первая глава исследования посвящена правовой природе и характеристике договора долевого участия в строительстве жилья.

Проанализировав ее можно сделать следующий вывод, что более десяти лет продолжаются дискуссии по поводу правовой природы инвестиционного договора. Правовая неопределенность его конструкции сдерживает возможность крупных компаний вкладывать свои средства в представляющие для них интерес проекты, а связанные с этим риски не обеспечивают правовой безопасности участников инвестирования.

Современные исследователи, опираясь на базовый принцип свободы договора, полагают, что стороны по инвестиционному договору вправе строить свои отношения как по модели, предусмотренной гражданским законодательством, так и создать договорную конструкцию, прямо не поименованную в действующем законодательстве.

Неоднозначность судебной практики в законодательном обеспечении инвестиционного договора предполагает, что его следует считать непоименованным договором, а поэтому ученые делают вывод о том, что к подобным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого — аналогия права.

Изученность второй главы была посвящена вопросу сравнительно-правовой характеристики инвестиционного договора в строительство жилья. Проанализировав материал можно сделать следующий вывод, что инвестиционный договор является особым видом договора, специально не предусмотренного нормами гражданского законодательства, однако с развитием инвестиционно-финансовой деятельности в Российской Федерации и значительными рисками инвесторов при заключении инвестиционных договоров в настоящее время возрастает необходимость четкой законодательной регламентации данного договора как отдельного вида гражданско-правового договора.

Что касается договора долевого участия в строительстве жилья, то здесь правильнее было бы именовать этот договор договором финансирования строительства недвижимости. Представляется, что предлагаемое наименование договора в большей степени учитывает природу складывающихся отношений — финансового участия участника строительства и фактического участия застройщика.

Регулирование гражданских и административных правоотношений в одном акте — Законе о долевом строительстве — представляется не совсем правильным, так как из содержания п. 2 ст. 3 ГК РФ следует, что гражданские правоотношения (в том числе договорные обязательства) регулируются ГК РФ и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами. Учитывая, что ГК РФ не предусмотрено принятие специального федерального закона, регулирующего соответствующие правоотношения, следовало бы включить в часть вторую ГК РФ новую главу 37.1 («Финансирование строительства недвижимости»), в которую перенести гражданско-правовые нормы, содержащиеся в Законе о долевом строительстве, а сам Закон о долевом строительстве отменить.

При этом закрепленное законом понятие объекта долевого строительства является неполным, поскольку не включает здания, строения в перечень объектов долевого строительства. Между тем на практике достаточно часто встречаются случаи, когда к многоквартирному дому пристраиваются здания магазина, аптеки, кафе или парковки.

Таким образом, отношения по финансированию строительства этих объектов выпадают из регулирования Закона о долевом строительстве, что негативно сказывается на интересах участников строительства.