Правовой обычай как источник права

Курсовая работа

Обычное право в качестве объекта исследования известно, по крайней мере, с эпохи античности. «Есть два вида законов — частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим — тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан»-писал в своей «Риторике» знаменитый древнегреческий философ Аристотель.1

Несмотря на продолжительность существования, обычное право стали систематически изучать лишь с начала XIX в., причем не столько правоведы, сколько специалисты других отраслей знания.

Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в понятие «источника права»

Анализ юридической литературы, прежде всего в области государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».

Изначально выбор термина источник права принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publiciprivatique juris (источников всего публичного и частного права).2 «Слово “источник” в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливий хотел термином “источник” обозначить начало, от которого идет развитие римского права»3

Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г.Ф. Шершевич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение исторического права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code Civil (Французского гражданского кодекса)»4 В других работах Г.Ф Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя».5 Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы.6 По мнению Ю.С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй…с другой стороны…-всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и.т. п.»7

5 стр., 2143 слов

Кафедра «Связи с общественностью, политология, психология и право» 2

... правоспособности. Способность иметь гражданские права следует отличать от обладания этими правами. Правоспособность — это лишь общая предпосылка для возникновения субъективных прав и обязанностей. Наличие правоспособности говорит лишь о том, что ...

Хотелось бы привести весьма своеобразную трактовку понятия «источник права», которую мы находим у дореволюционного цивилиста А.Борзенко. Он писал: «Источник права — это образное обозначение слов и деяний, выражающих право, в них одних познаваемое».8 Отсюда источниками гражданского права в слове он называл законы и устав, а источниками в деяниях – обычное право и право юристов. При этом А.Борзенко полностью принимал деление права на писанное и неписанное, подчеркивая, что обычное право является неписанным источников, и даже если записано, то его значение состоит «не в ex scripto, не в установленном письменном слове, но из однообразия деяний его производящих»9

В связи с таким разнообразием значений, придаваемых выражению «источники права», Г.Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права. Например, А.М.Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» — это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием “форма права”». Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику.

По мнению некоторых современных специалистов, понятия «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К.А.Алижман указал на отличительные особенности формы и ситочника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразуменвает специфический юридичесий язык, особую систему права, определенную систему и иерархию источников права, и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовй материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание) Правовая система всякого общества строится на основе взимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»

Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «джентльменского соглашения » между юристами … призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

10 стр., 4566 слов

Источники и формы права

... проблему, опираясь на разработки видных деятелей юридической науки. Понятие источника права и его соотношение с понятием формы права Право, как целостное явление социальной действительности, имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, ...

Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и это факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

Виды источников права определяются по многим классификациям, я постараюсь рассмотреть основные.

Смотря на то, как придаётся нормативный, общеобязательный смысл одним или другим правовым предписаниям, выделяют: прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и так называемый договор нормативного содержания.

Юридическим прецедентом, Правовым обычаем, Правовые обычаи

Самыми яркими примерами правовых обычаев или записей обычного права можно считать такие памятники рабовладельческого и феодального права, как древние законы Драконта (Греция, Афины, VII в. до н. э.), законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Салическая правда – варварские законы (Франкская монархия, VI в. до н. э.).

В основе обычного права, как правило, лежат варварские, нецивилизованные правила поведения. Поэтому в современном демократическом государстве они практически никогда не считаются основными источником права.

Нормативно-правовой акт, Договором нормативного содержания

Рассмотрим и другие виды источников права. В правоведении принято различать идеальные, материальные и юридические источники права. Следует учитывать, что потребности общества обязательно должны быть осознаны и проанализированы законодательным органом в соответствии с тем уровнем правосознания и политической ориентации, который существует в тот момент. На позицию законодателя могут оказывать своё влияние особенности международной и внутриполитической ситуации, некоторые другие виды факторов. Этот набор обстоятельств в сумме составляет источник права в идеальном смысле. Результат понимания объективных потребностей развития общества, с помощью ряда правотворческих процедур, получает объективное выражение в юридических актах, являющимся юридическим источником права. В этом случае источник права и форма права равнозначны по своему содержанию.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Глава II. Понятие правовых обычаев, формы санкционирования государством обычных норм и их виды.